CE-20001-23-39-001-2016-00324-01(4082-18)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL – Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES – Factores salariales de liquidación pensional / INDEXACIÓN – Objeto / INDEXACIÓN PENSIONAL – Procedencia De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente, la entidad demandada tuvo en cuenta la asignación básica de los últimos 10 años de servicio que esta percibió en su condición de docente oficial, excluyendo del referido cálculo, sin justificación alguna, factores como la prima de navidad y de vacaciones, debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato Único para la Expedición de Salarios; en ese orden, se desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante respecto de la definición del monto de su prestación pensional por invalidez. Lo anterior, toda vez que, como quedó visto en el acápite que antecede, el Decreto 1848 de 1964, la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 preceptuaron, respectivamente, que el monto de una prestación pensional, como la que hoy ocupa la atención de la Sala, está determinado por el promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicio dependiendo, claro está, del porcentaje de diminución de la capacidad laboral del titular del derecho prestacional, que para el caso concreto superaba el 95%. Bajo estos supuestos, resulta evidente que la parte demandada, al expedir la Resolución No. 1814 de 15 de febrero de 2015, debió incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación

pensional reconocida a la demandante, la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, los cuales como quedó dicho, fueron certificados por la misma entidad demandada mediante oficios obrantes a folios 42 y 43 que refieren al año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. (…)En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Finalmente, en cuanto al argumento de la entidad apelante sobre el reconocimiento de intereses de mora y pago de indexación dirá la Sala que estos se encuentran previstos en los artículos 192 y 187 del CPACA. En lo que respecta a la finalidad de la indexación, esta no está dirigida a incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traer a valor presente las sumas dejadas de percibir, en detrimento de los derechos de la demandante, y al ser una orden judicial, queda la administración en la obligación de cumplir con la misma, ya no por una potestad que le está vetada, sino por una orden que tiene como fin equilibrar aquello que por una omisión o yerro por parte de la administración al haber liquidado de forma incorrecta la pensión de invalidez, afectó el derecho de la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY 60 DE 1993 –

ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 60

COSTAS PROCESALES – Noción / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandante en el trámite de la apelación Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas : «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda». Así mismo, el numeral

8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la entidad recurrente toda vez que, aunque el recurso de apelación se resolvió en forma desfavorable, la demandante no intervino en el trámite de la segunda instancia ya que no presentó alegatos de conclusión, tal y como consta en el informe secretarial obrante a folio 544.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-39-001-2016-00324-01(4082-18)

Actor: DORAIDA ARDILA AVENDAÑO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Tema: Reliquidación pensión invalidez.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la 835 sentencia del 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la

demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1.

La señora Doraida Ardila Avendaño, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones. (i). Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio CSED ex No.00623 del 9 de marzo de 2016, comunicado el día 15 de marzo de 2016 y oficio CSED ex No. 0881 del 12 de abril de 2016 comunicado el día 25 de abril de 2016, por medio del cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, niega reconocer y cancelar a la demandante la reliquidación de la primera mesada pensional, aplicándole la tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, conforme al literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, tomando en cuenta el grado de pérdida de capacidad laboral padecida del 95,45%, el origen profesional de la invalidez y los salarios devengados por la exfuncionaria. (ii). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la primera mesada pensional, aplicando la tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, conforme al literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, tomando en

cuenta el grado de pérdida de capacidad laboral padecida del 95.45%, el origen profesional de la invalidez y los salarios devengados por la demandante. 1 Folios 73 a 81. 835 (iii). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a realizar el reconocimiento y pago a favor de la señora Doraida Ardila Avendaño, de las mesadas retroactivas causadas desde el 15 de abril de 2015 hasta la fecha en que se realice y se verifique el pago. (iv). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a realizar la indexación de todos y cada uno de los valores a cancelar, reconocer los intereses legales correspondientes, así como las costas y agencias en derecho. (v). Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a realizar el reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho de los intereses legales correspondientes. (vi). Condenar al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer las

costas y agencias en derecho causadas. 1.2. Supuestos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Doraida Ardila Avendaño viene prestando sus servicios personales como docente a favor del Departamento del Cesar en el Municipio de Pailitas (folios 2 a 29) así: 835  Del 11 de septiembre al 9 de diciembre de 1995 en la Escuela Nueva El Burro.  Del 11 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1997 en la Escuela Mixta San Pedro.  Del 2 de febrero al 11 de agosto de 1998 en la Escuela María Auxiliadora y el resto del año fue trasladada a la Escuela Nueva Granada.  Del 3 de febrero al 30 de noviembre de 1999 en la Escuela Nueva Granada.  Del 2 de febrero al 20 de julio de 2000 en la Escuela Nueva Granada y el resto del año fue trasladada a la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen.  Del 14 de febrero de 2002 al 17 de febrero de 2015 en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen.” (ii). Durante el tiempo de prestación de servicios, la demandante fue promovida en el Escalafón Nacional Docente (folios 30 a 33), así:  A través de la Resolución 001460 de 29 de julio de 1996 al grado 1.  A través de la Resolución 002798 de 4 de septiembre de 2001 al grado 7.  A través de la Resolución 004671 de 16 de octubre de 2007

grado 8. (iii). La UT ORIENTE REGION 5, a través del dictamen SOV 1114047 de 19 de noviembre de 2014, le determinó una pérdida de capacidad laboral de origen profesional del 95.45% con fecha de estructuración de 19 de noviembre de 2014 (folio 34 y 35). (iv). A través de la Resolución 000813 de 17 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación Departamental ordenó el retiro del servicio activo de la demandante por invalidez, identificándola con el Código 9001, Grado 2ª (folio 36). (v). Mediante la Resolución No. 001814 de 15 de abril de 2015, notificada el día 24 de abril del mismo año, se le reconoció pensión de invalidez a la demandante (folio 37 y 38). (vi) La pensión antes mencionada se reconoció con base en un grado de pérdida de capacidad laboral equivalente al 95,45% de origen enfermedad profesional (folios 37 y 38). 835 (vii). El fundamento normativo para decidir la tasa de reemplazo aplicable fue el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable en caso de origen común. (viii). Que la tasa de reemplazo aplicada a la actora fue del 54% de la asignación básica de los últimos 10 años de prestación de servicio. (ix). Refiere que el Ingreso Base de Liquidación que debió tomarse en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es el 100% del último salario devengado de acuerdo con el literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969.

(x). La administración no tomó en cuenta el tiempo total de prestación de servicios personales para liquidar la mesada pensional, ni factores constitutivos de salarios para liquidar la primera mesada pensional, únicamente el sueldo básico mensual (xi) Por último, describió la manera como fueron agotados los presupuestos procesales para acudir a la Jurisdicción, desde la actuación administrativa hasta la solicitud de conciliación extrajudicial. a. Normas violadas y concepto de violación. Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: De la Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 83. De orden legal: El literal a, del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como concepto de violación alegó la demandante que la entidad demandada no tuvo en cuenta que la incapacidad tenía origen en enfermedad profesional, lo que hacía imperioso aplicar el régimen especial para los docentes, contenido en el Decreto 1848 e 1969, artículo 63, literal a), y no la Ley 100 de 1993 como enfermedad o 835 accidente de origen común, por lo que se interpretó y aplicó erróneamente la normativa. Así los cosas, afirma que para el reconocimiento se tuvo en cuenta el equivalente al promedio de la asignación básica mensual de los últimos 10 años de servicio, cuando debió haber sido el 100% del último salario devengado a la fecha de calificación de la invalidez en un 95.45%. Argumenta que tampoco se tuvieron en cuenta todos los

factores constitutivos de salario. Trae como apoyo jurisprudencial la sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección SegundaSubsección Bdel Consejo de Estado, dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-0002012-00170-01 (3008-13) y señala que su prohijada estuvo al servicio del Estado como docente entre el 11 de septiembre de 1995 y el 17 de febrero de 2015 y al no aplicársele el régimen para docentes en lo que tiene que ver con la enfermedad de origen profesional se desconocen los principios de favorabilidad, legalidad, debido proceso y el derecho a la seguridad social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1. La Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico.

Propuso las siguientes excepciones: a) ineptitud de la demanda, basada en que no hay pronunciamiento definitivo de la administración que niegue la pretensión del actor por lo que no se puede acceder a declaratoria de nulidad alguna; b) no agotamiento de la vía gubernativa al encontrar que no se realizó petición alguna y no se promovieron recursos ante la administración; c) Inexistencia de la obligación, por sostener que la mesada pensional se ha liquidado con base en la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, Ley 238 de 1995, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003; d)

2 Folios 114 a 129. 835 cobro de lo no debido, pues carece la solicitud de sustento legal; e) prescripción respecto de cualquier obligación que no hubiere sido reclamada dentro de los 3 años subsiguientes a su exigibilidad, lo que apoya en el Decreto 3135 de 1968; f) falta de legitimación en la causa por pasiva al entender que es a la Secretaría de Educación a quien le corresponde comparecer al proceso, al margen de no haberse acreditado solicitud alguna respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez de la demandante, y la de compensación, aduciendo que en el caso de que prospere alguna pretensión, se declare la compensación de las sumas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la genérica. 2.2. El Departamento del Cesar3 a través de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al encontrar que la pensión de invalidez de la actora se liquidó con base en el artículo 40 de la ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Propone las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Cesar, toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el que debe responder por las resultas del proceso, con sustento en jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4; b) prescripción, para el caso en que se reconozca alguna suma derivada de la reliquidación pensional deberán extinguirse las anteriores al 7 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que la demandante promueve su primera solicitud el 7 de octubre de 2014;

c) inepta demanda por no haberse solicitado la nulidad de la resolución que reconoció la pensión de invalidez, pues no dirige pretensión alguna en contra de aquella resolución. Como excepciones de fondo planteó la “Legalidad del Acto Administrativo demandado”, en la medida en que el acto administrativo se produjo con base en la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003 y de falta de causa para pedir. 3 Folio138 a 144 4 Sentencia del 2 de septiembre de 2010, Rad: 110010306000201000104 MP. Enrique José Arboleda. 835

3. AUDIENCIA INICIAL5.

El a quo, advirtiendo que no se observaban vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, resolvió la excepción previa de inepta demanda negando su prosperidad al considerar que los actos demandados son de carácter definitivo, en la medida que deciden de fondo sobre la reliquidación pensional solicitada por la demandante. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, planteada por el Departamento del Cesar, considerando que el ente territorial actúa en nombre de quien realiza el reconocimiento y pago de la prestación, con arreglo en la Ley 962 de 2005 que para el caso concreto es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en desarrollo del principio de descentralización administrativa, por lo que cualquier consecuencia derivada de los mismos deben ser asumidas por dicho Fondo. En ese sentido, procedió a excluir al ente territorial como demandado dentro del proceso, con estos argumentos declaró no probada la misma excepción planteada por el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. El litigio se fijó de la siguiente manera: “El litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si son nulos o no, los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. CSED ex 00623 y CSED ex 0881 de fechas 9 de marzo y 12 de abril de 2016, en su orden suscritos por el Secretario de Educación Departamental del Cesar. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará, si resulta procedente condenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la primera mesada pensional reconocida a la señora DORAIDA ARDILA AVENDAÑO, aplicándole la tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, conforme al literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, tomando en cuenta el grado de pérdida de la capacidad laboral padecida del 95.45% de origen profesional y los salarios devengados. De igual forma, si como consecuencia de lo anterior se debe condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN 5 Folios 304 a 315. 835 NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a realizar el reconocimiento y pago a favor de la actora, de las mesadas retroactivas causadas desde el 15 de abril de 2015, hasta la fecha en que se realice y verifique el pago, así como de la indexación de todos y cada uno de los valores a cancelar. Finalmente se realizará un pronunciamiento acerca del pago de intereses legales correspondientes y el pago de costas y agencias

en derecho.”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, resolvió lo siguiente: “DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la entidad demandada. DECLARAR la nulidad de los Oficios CSED ex Nos.00623 de 9 de marzo de 2016 y 0881 de 123 de abril de 2016, por medio de los cuales la Secretaría de Educación Departamental del Cesar negó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la señora

DORAIDA ARDILA AVENDAÑO.

Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la NACION – MINISTERIO DE EDCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reliquide la pensión de invalidez reconocida a la señora DORAIDA ARDILA AVENDAÑO teniendo en cuenta el último salario devengado por la docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. ORDENAR a la NACION – MINISTERIO DE EDCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor de la demandante las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, en caso de habérselas

cancelado. ORDENAR la indexación de las sumas debidas de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva.” 6 Folios 480 a 497. 835 El a quo indicó que en el sistema de seguridad social en Colombia se ha incluido un conjunto de previsiones orientadas a regular la situación de las personas que deben enfrentar una pérdida de su capacidad laboral, en distintos niveles con efectos económicos precisos, máxime si se tiene en cuenta el origen de la incapacidad, bien si se trata de origen común ora de origen profesional. Consideró el Tribunal que la Ley 776 de 2002 regula la pensión de invalidez con el requisito de obtener el 50% o más de pérdida de capacidad laboral con consecuencias que se gradúan de acuerdo con el porcentaje de dicha pérdida. Subraya la aplicación del literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 alusivo al monto de la pensión de invalidez y sostiene que si bien el artículo 279 de la citada Ley 100 excluye de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en relación al Sistema Integral de Seguridad Social, no lo es menos que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 regula de manera especial el régimen prestacional de los docentes oficiales, teniendo como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, tal como tuvo oportunidad de pronunciarse la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia del 6 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero,7 en la que se destaca que “ Si el ingreso a l servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen

pensional es el de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres en 57 años”. Alude al parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005 que se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial a quienes se les aplica el régimen establecido para el magisterio en las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, además de lo preceptuado en el artículo 81 de dicha ley. Es decir, que se les 7 Radicados 11001032500020040022001(4582-04) y 11001032500020050023400 (9906-05) acumulados. 835 aplica el régimen de prima media establecido en el sistema general de pensiones en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Precisa que el Consejo de Estado se refirió a que el régimen establecido y aplicable a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es el contemplado en la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, resultando claro que el régimen aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional con aplicación del Decreto Ley 3135 de 1968 en sus artículo 60, 61 y 63 y los Decretos 1848 de 1968 y 1045 de 1978, todo teniendo en cuenta la pérdida de incapacidad laboral

superior al 95% sufrida por la actora. Pasa entonces a verificar el momento de la vinculación de la actora al servicio, a fin de determinar el régimen aplicable bajo la premisa de que si ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el anterior a dicha ley, lo que quiere decir que se trata de lo señalado en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 por contemplar normas relativas al reconocimiento de pensión de invalidez para servidores públicos que experimentan pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%; si por el contrario, ocurrió después el régimen será el general previsto en la ley 100 de 1993. Respecto del monto aduce que resulta aplicable la Ley 4ª de 1996 con su decreto reglamentario 1743 de 1996 para cuando la incapacidad laboral fuese superior al 95%, el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial o al promedio mensual si fuere variable. Así las cosas, resulta acreditado para el Tribunal, que la demandante estuvo vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 con las consecuencias referidas arriba, dada la vinculación con el municipio de Pailitas mediante Decreto No. 190 del 11 de septiembre de 1995. 835 Se observa además que para definir el monto de su pensión por la pérdida del 95.45% de su capacidad laboral, la entidad demandada solo tuvo en cuenta el salario básico devengado por la actora a pesar de estar probado que devengó, además: prima de navidad,

prima de vacaciones y sueldo de vacaciones, los cuales se deben tener en cuenta para la respectiva liquidación de la pensión de invalidez, excluyendo el sueldo por vacaciones al no constituir factor salarial. A título de restablecimiento del derecho ordenó lo siguiente: “Se ordenará la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora teniendo en cuenta el último salario devengado por la docente de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, con la inclusión de todos los factores salariales obtenidos en el último año de servicio, esto es, la prima de navidad y de vacaciones, debidamente certificados, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Por último, ordena la indexación de las sumas resultantes; indica que no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que desde el reconocimiento de la prestación hasta cuando se presentó la petición de reliquidación, no transcurrieron más de tres años. Se abstuvo de condenar en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO8 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia afirmando, en primer término, que los docentes gozan de un régimen especial en punto a las jornadas de trabajo, vacaciones, carrera administrativa y de salud, lo que se traduce en un régimen salarial y prestacional también diferente. En el anterior sentido aduce que las primas diferentes a las prestaciones que señalan la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de

8 Folios 502 a 513. 835 1978 no constituyen una prestación social sino elementos constitutivos de salario. En tal sentido expresó que no han debido incluirse las primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones, prestaciones que le corresponde atender a la entidad nominadora de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989. Se opuso al reconocimiento de intereses de mora y pago de indexación, y sostiene que estos no pueden ser ordenados directa ni discrecionalmente por la administración. Por último, afirma que ha resultado razonable el criterio con arreglo al cual los docentes escapan a la aplicación de los conceptos y derechos contenidos en el Decreto 1042 de 1978.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. En relación con su alcance, es preciso señalar que de acuerdo con 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 835 lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio. En el presente caso es apelante único la entidad demandada por lo que la Sala analizará los motivos de la impugnación presentados por este extremo procesal.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la Sala de Subsección le corresponde determinar ¿si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida mediante la Resolución 001814 de 15 de abril de 2015, con los factores salariales previstos en el literal A del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978? Para resolver el debate jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales – pensión de invalidez, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

La Ley 812 de 2003,