CE-20001-23-39-001-2017-00486-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en agotamiento de otros medios de defensa judicial / PROCESO ORDINARIOProcedimiento idóneo y eficaz para controvertir las decisiones contenidas en los actos expedidos por la administración / SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA - Para víctima de desplazamiento forzado en el marco del programa de vivienda gratuita / DERECHO A LA VIVIENDA - No se evidencia su vulneración pues el inmueble objeto de la sanción no es el lugar donde habita actualmente la actora junto con su familia / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de acreditación [L]a Sala encuentra que a la actora junto con su grupo familiar se le otorgó un subsidio familiar de vivienda en especie, en el marco del Programa de Vivienda Gratuita en el municipio de Valledupar – Cesar, al ser víctima del desplazamiento forzado, situación que podría llevar a pensar que merece un trato de especial protección en sede constitucional. Sin embargo, esta Colegiatura advierte que la accionante no acreditó cuál puede ser el daño irreparable que se puede evitar con la adopción de alguna medida transitoria, ni mucho menos aportó al plenario prueba fehaciente que permita entender que a raíz del acto administrativo objeto de debate, sus derechos fundamentales invocados se han visto gravemente afectados. Esto, teniendo en cuenta que la [actora] afirmó que no habita en el apartamento por la situación de salud que padece su cónyuge, de manera que no

se evidencia una posible vulneración a su derecho a la vivienda digna, pues lo cierto es que el inmueble objeto de la sanción no es el lugar donde vive actualmente junto con su familia. Aunado a lo anterior, es necesario resaltar que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que inició FONVIVIENDA en contra de la tutelante, se encontró probado que ella y sus familiares no residen en el apartamento que le fue entregado a título de subsidio, toda vez que fue arrendado a la señora [R.C.] quien afirmó que pagaba $150.000 por concepto del canon y tenía sus pertenencias dentro del mismo. Como se ve, en el asunto sub judice la tutelante no atestiguó en debida forma que se encuentra ante un perjuicio irremediable el cual justifique el amparo transitorio de sus derechos invocados, por lo que es notorio que el reclamo solicitado por la actora no procede por esta vía constitucional, debido a que no cumple el principio de la subsidiariedad. A pesar de lo anterior, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, deberá ser modificada por esta Sala de Sección, pues su parte resolutiva contraviene la posición jurisprudencial sostenida por esta Colegiatura, consistente en declarar y, no negar, la improcedencia de la acción, luego de que no supera los requisitos adjetivos de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 INCISO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 NUMERAL

2.4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-39-001-2017-00486-01(AC)

Actor: MARY LUZ POCHES RANGEL Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora contra el fallo del 25 de octubre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cesar, denegó por improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Mary Luz Poches Rangel, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vivienda digna, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al principio de protección especial a la población desplazada, que consideró vulnerados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, con la expedición de la Resolución 0172 de 21 de febrero de 2017, que le impuso como sanción la revocatoria del subsidio familiar de vivienda en especie otorgado a su hogar.

En consecuencia, solicitó como “medida provisional” y como pretensión:

«… ORDENAR al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y

TERRITORIO – FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA

que suspenda provisionalmente la ejecución contenida en la Resolución No 0172 del 21 De (sic) febrero de 2017, a través de la cual ordenó la “revocatoria del subsidio familiar de vivienda en especie…”, hasta tanto se defina con decisión ejecutoria (sic) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciaré en el término legal…».2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos 1 La solicitud de amparo se presentó el 10 de octubre de 2017 ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Valledupar. 2 Folios 2 y 3.

La actora relató que el 3 de julio de 2014 se le asignó un subsidio de vivienda, debido a su condición de desplazada por el conflicto armado. Adujo que tiene a su cargo el cuidado de sus 4 hijos menores de edad y su cónyuge, quien padece “insuficiencia renal crónica estadio 5”, situación que la llevó a abandonar su trabajo como taxista, del cual dependían para obtener su sustento diario. Manifestó que en vista de que permaneció en el hospital con su esposo por varios meses, los señores Rubiela Castaño, Numar Olivares y Nohemí Olivares Quintero se solidarizaron con ella y se mudaron al apartamento para tener bajo su custodia a sus hijos. Informó que con ocasión de la inspección administrativa que realizó el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar – Fonvisocial al inmueble que le fue conferido, el director Ejecutivo de FONVIVIENDA le impuso

como sanción la revocatoria del subsidio de vivienda familiar mediante la Resolución 0172 de 21 de febrero de 2017, al considerar que estaba arrendando dicho apartamento. Sostuvo que el 5 de abril siguiente, presentó descargos contra dicha decisión, pero que no se les dio trámite ni fueron tenidos en cuenta dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, porque con el oficio 2017EE0085636 la subdirectora de Subsidio Familiar de Vivienda, le comunicó que fueron presentados fuera del término y con posterioridad a la expedición y firmeza del acto administrativo, de manera que le solicitó la devolución voluntaria del inmueble a FONVIVIENDA.

3. Sustento de la petición A juicio de la señora Poches Rangel, las autoridades censuradas vulneraron sus derechos invocados, toda vez que no se le notificó personalmente de la diligencia de inspección del apartamento objeto del subsidio, lo que ocasionó que no se encontrara el día en que se llevó a cabo; además, sostuvo que se vio en la necesidad de dejar el inmueble por “3 meses” mientras buscaba un lugar donde trabajar para sostener a su familia.

De otro lado, resaltó que con la decisión sancionatoria fue nuevamente victimizada, pues quedó desprotegida junto con su núcleo familiar, sin la oportunidad de brindar a sus hijos una mejor calidad de vida.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 17 de octubre de 20173, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la petición de amparo y ordenó notificar esa decisión, como tutelados al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y al Fondo Nacional de Vivienda –

3 Folios 47 a 49. FONVIVIENDA, para que allegaran un informe acerca de los hechos narrados en la acción de tutela promovida por la parte actora. Además, decidió negar la medida provisional solicitada por la accionante, al verificar que “la diligencia de lanzamiento fue programada para el día 28 de septiembre de 2017, encontrándose actualmente suspendida, por lo que, se colige que el fin perseguido… se encuentra consumado”. Una vez realizadas las respectivas comunicaciones4, las entidades tuteladas intervinieron como sigue:

5. Contestaciones 5.1. Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA Con respuesta del 19 de octubre de 2017 (Folios 57 a 60), el apoderado de esa institución solicitó negar las pretensiones planteadas por la actora, comoquiera que no ha vulnerado los derechos fundamentales que invocó.

Destacó que, al verificar en el módulo de consultas del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, constató que la señora Poches Rangel se encuentra como beneficiaria de un subsidio en la modalidad de “arrendamiento de vivienda urbana para hogares prioritarios”, el cual fue asignado con recursos correspondientes de la convocatoria 2004 – desplazados, arrendamiento, mejoramiento CSP y adquisición de vivienda nueva, cuyo estado actual es “ASIGNADOS”. 5.2. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Se pronunció mediante escrito5 enviado el 26 de octubre del año en curso, en el que se opuso a la solicitud de amparo, toda vez que esa cartera ministerial no tiene injerencia alguna en los hechos que motivaron la presente acción, por cuanto

no es la encargada de coordinar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social, pues tales funciones le corresponden al Fondo Nacional de Vivienda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, con proveído del 25 de octubre de 2017 denegó por improcedente la acción de tutela presentada por la actora, al estimar que la protección constitucional solicitada no cumple con el requisito general de 4 Folios 50 a 53. 5 Folios 78 a 82. procedibilidad de la subsidiariedad.

Lo anterior, porque consideró que la accionante promovió la solicitud de amparo como “mecanismo principal”, a pesar de que pudo agotar el procedimiento idóneo y eficaz que el legislador estableció para controvertir las decisiones contenidas en los actos expedidos por la administración, so pretexto de evitar un perjuicio irremediable. Sumado a ello, concluyó que tampoco procede la petición de amparo como mecanismo transitorio, en la medida en que no se cumplen los requisitos para tal fin.

7. Impugnación La tutelante simplemente escribió al reverso6 de la última página del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que “inpuno (sic) esta tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 25 de octubre de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19917 y el artículo 2.2.3.1.2.48 del Decreto No. 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico

De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual se debe establecer si es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para suspender la resolución cuestionada, en vista de que la actora es una víctima del desplazamiento forzado. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. 6 Folio 77. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19919, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.

2.4. De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.10 La jurisprudencia ha establecido que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las –vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas–, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo. 2.5. Caso concreto Lo primero que debe aclarar la Sala, es que la señora Mary Luz Poches Rangel impugnó el fallo de primera instancia sin explicar ni allegar las razones por las cuales está en desacuerdo con la decisión proferida.

En tales condiciones y en aplicación del principio de la prevalencia del derecho 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.

10ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” sustancial, por tratarse de una acción de tutela que no se dirige contra providencia judicial, se asumirá el estudio de la impugnación con base en los argumentos expuestos en la demanda.

Inicialmente, la actora estimó que las entidades tuteladas vulneraron sus derechos fundamentales invocados con la expedición de la Resolución 0172 de 21 de febrero de 2017, que le impuso como sanción la revocatoria del Subsidio Familiar de Vivienda en Especie que le fue adjudicado, al inobservar el deber de residir en la vivienda asignada por parte de los miembros del hogar beneficiario y la imposibilidad de entregarla en arrendamiento o comodato, contenido en el numeral 2.4 del artículo 2.1.1.2.6.2.311 del Decreto 1077 de 2015. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo del Cesar, determinó que no era dable analizar la controversia planteada, al considerar que la solicitud de amparo es improcedente, teniendo en cuenta que la actora promovió la acción de tutela

como “mecanismo principal”, a pesar de que pudo agotar el procedimiento idóneo y eficaz que el legislador estableció para controvertir las decisiones contenidas en los actos expedidos por la administración; agregó que, tampoco procede como mecanismo transitorio, en la medida en que no se cumplen los requisitos para tal fin. Así las cosas, resulta necesario precisar que, al revisar el escrito de la tutela se observa que la actora promovió la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para efectos de evitar la consumación de un presunto perjuicio irremediable, y por consiguiente, solicitó que se ordene a las entidades censuradas suspender provisionalmente los efectos de la decisión adoptada en la Resolución 0172 del 21 de febrero de 2017, “hasta tanto se defina con decisión ejecutoria (sic) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciar[á] en el término legal.” Ahora bien, la Sala encuentra que a la actora junto con su grupo familiar se le otorgó un subsidio familiar de vivienda en especie, en el marco del Programa de Vivienda Gratuita en el municipio de Valledupar – Cesar, al ser víctima del desplazamiento forzado, situación que podría llevar a pensar que merece un trato de especial protección en sede constitucional. Sin embargo, esta Colegiatura advierte que la accionante no acreditó cuál puede ser el daño irreparable que se puede evitar con la adopción de alguna medida transitoria, ni mucho menos aportó al plenario prueba fehaciente que permita 11 “ARTÍCULO 2.1.1.2.6.2.3. Obligaciones de los beneficiarios del subsidio familiar de

vivienda en especie (SFVE). Los hogares que resulten beneficiados con la asignación de una vivienda de interés prioritario, a título de subsidio familiar de vivienda en especie, en el marco del programa de vivienda gratuita, por parte de FONVIVIENDA, tendrán las siguientes obligaciones: (…) 2.4. Residir en la vivienda asignada por el término mínimo de diez (10) años contados desde la fecha de su transferencia, salvo que medie permiso de la entidad otorgante fundamentado en razones de fuerza mayor o caso fortuito, en los términos señalados en la presente sección. En consecuencia, debe abstenerse de arrendar o entregar a título de comodato, total o parcialmente, la vivienda asignada, dentro del término establecido en el presente numeral.” entender que a raíz del acto administrativo objeto de debate, sus derechos fundamentales invocados se han visto gravemente afectados. Esto, teniendo en cuenta que la señora Poches Rangel afirmó que no habita en el apartamento por la situación de salud que padece su cónyuge, de manera que no se evidencia una posible vulneración a su derecho a la vivienda digna, pues lo cierto es que el inmueble objeto de la sanción no es el lugar donde vive actualmente junto con su familia. Aunado a lo anterior, es necesario resaltar que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que inició FONVIVIENDA en contra de la tutelante, se encontró probado que ella y sus familiares no residen en el apartamento que le fue entregado a título de subsidio, toda vez que fue arrendado a la señora Rubiela Castaño, quien afirmó que pagaba “$150.000” por concepto del canon y tenía sus

pertenencias dentro del mismo. Como se ve, en el asunto sub judice la tutelante no atestiguó en debida forma que se encuentra ante un perjuicio irremediable el cual justifique el amparo transitorio de sus derechos invocados, por lo que es notorio que el reclamo solicitado por la actora no procede por esta vía constitucional, debido a que no cumple el principio de la subsidiariedad. A pesar de lo anterior, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, deberá ser modificada por esta Sala de Sección, pues su parte resolutiva contraviene la posición jurisprudencial sostenida por esta Colegiatura, consistente en declarar y, no negar, la improcedencia de la acción, luego de que no supera los requisitos adjetivos de procedibilidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó por improcedente la solicitud de amparo y, en su lugar, declárase improcedente la acción de tutela presentada por Mary Luz Poches Rangel, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero