CE-20001-33-31-001-2009-00213-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 20001-33-31-001-2009-00213-01(AP)REV

Actor: IVAN CASTRO MAYA Demandado: MUNICIPIO DE LA PAZ El accionante mediante escrito visible de folios 154 a 156, solicita la eventual revisión de la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, mediante la cual confirmó la sentencia de 24 de marzo de la misma anualidad, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Iván Castro Maya contra el Municipio de la Paz - Cesar.

LA DEMANDA El accionante actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular, instauró demanda contra el Municipio de La Paz - Cesar, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres técnicos. Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declaró que el Ente acusado vulneró por omisión los derechos colectivos invocados como conculcados; ordenarle ejecutar en el corto plazo las obras necesarias para eliminar los reductores de velocidad o resaltos; que no permita el funcionamiento

de ningún sobresalto en la ciudad hasta tanto se de cumplimiento a lo establecido en el artículo 120 de la Ley 769 de 2002; y se reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 12 de mayo de 2009, el actor presentó un derecho de petición ante el Secretario de Transito y Transporte del Municipio de La Paz, con el fin de que informara si existía en esa dependencia o en otras que estuvieran a su cargo, algún estudio de ingeniería de transito en donde se demostrara la conveniencia de la construcción de reductores de velocidad o sobresaltos dentro del perímetro urbano de esa localidad, en caso afirmativo que le indicara en qué lugares se encontraban ubicados y si antes de entrar al servicio habían verificado una serie de requisitos como:  Que el sitio de ubicación fuera compatible con los sectores donde se recomienda su uso;  Si cumplían con las especificaciones técnicas de carácter constructivo;  Si estaban precedidos por la respectiva señalización vertical y horizontal;  Si estaban distinguidos con pintura amarilla reflectiva y con micro-esferas de vidrio; y  Mediante que actos administrativos se autorizó dicha construcción.  Finalmente solicitó copia de los informes del control de funcionamiento que esta Entidad había realizado durante el 2008. El día 3 de junio de 2009 la Entidad dio respuesta a la petición, informando que no tenía ninguna información relacionada con su solicitud en los archivos de los Despachos a su cargo. El 30 de mayo de 2009, el actor verificó la existencia de dichos sobresaltos en el

Municipio y dejo constancia en 24 fotos anexadas a la demanda. Argumentó que si bien el artículo 120 de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Transito Terrestre) establece que los Alcaldes o las Secretarias de Transito, pueden instalar sobresaltos en las vías que representen riesgo de accidentalidad, también deben acatar la Resolución No. 1050 de 2004, mediante la cual el Ministerio de Transporte adoptó “el Manual de Señalización Vial” de la cual citó unos apartes: “(…) una vez el estudio de ingeniería demuestre la conveniencia de la construcción de un resalto, la entidad encargada del mantenimiento de la vía deberá verificar que se cumple con la señalización vertical y horizontal, antes de autorizar el servicio con el fin de evitar que se convierta en un elemento generador de accidentes de tránsito. Su aplicación debe obedecer rigurosamente a las especificaciones técnicas de carácter constructivo. (…)” Teniendo en cuenta que los resaltos son los reductores de velocidad más restrictivos para los conductores y que incrementan los niveles de vibración y de ruido en la zona, no se recomienda su uso en sectores como: carreteras y vías de alta velocidad, vías urbanas en donde transiten rutas de servicio publico colectivo, vías urbanas con volumen vehicular diario superior a 500 vehículos. En cuanto al contenido de la respuesta de 3 de junio de 2009, emitida por el Secretario de Transito y Transporte del Municipio y las fotos aportadas al proceso, está demostrado que no se hizo ningún estudio de ingeniería de transito que demuestre la conveniencia de la construcción de dichos resaltos, además salta a

la vista en las respectivas fotos que no se hizo una debida señalización. De igual manera tampoco se verificó por parte del Tránsito Municipal que cumplieran con las especificaciones técnicas de construcción, ni existe información sobre el acto administrativo que autorizó su construcción. Argumentó que los resaltos, conocidos como “policías acostados” que existen en el Municipio infringen las normas legales, pues las especificaciones técnicas que deben tener fueron caprichosamente determinadas por las personas que las construyeron, ya que están ubicados en sitios donde la misma ley no recomienda el uso de estos resaltos como lo son vías de alto flujo vehicular y no son garantía de disminución de accidentalidad. La situación en que se encuentran esto resaltos violan el derecho colectivo a la seguridad pública, ya que cuando un conductor se encuentra súbitamente con uno de ellos resaltos, puede frenar bruscamente el automotor o salta en el aire por el impacto, pudiendo así perder el control de su timón, lo que puede ocasionar choques o daños a las personas que van dentro del vehiculo o al mismo. Hizo alusión al artículo 2° de la Ley 472 de 1998, que dispone: “Las acciones Populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” CONTESTACION DE LA DEMADA Mediante Auto de 9 de julio de 2009 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, admitió la acción popular y ordeno notificar a las partes. (Fls.62) El Alcalde del Municipio de La Paz - Cesar, mediante apoderado judicial dio

contestación a la acción popular, oponiéndose a todas las pretensiones (Fls. 70-73), con fundamento en los siguientes argumentos: La Ley 769 de 2002, en su artículo 120 faculta tanto al Alcalde como a las Secretarias de Tránsito y Transporte (donde existan), para que de manera discrecional coloquen reductores de velocidad o resaltos en las zonas que presenten mayor riesgo de accidentalidad. Argumentó que la acción es improcedente ya que el actor lo que busca es la posible o presunta inaplicabilidad de un acto (Resolución 1050 de 2004, expedida por el Ministerio de Transporte), y no hay violación de los derechos colectivos ya que los resaltos ubicados en el Municipio han disminuido y mitigado la accidentalidad. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de 24 de marzo de 2011 (Fls. 119-122), declaró no probadas las excepciones; accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y negó el incentivo económico solicitado por el actor. Con fundamento en las pruebas allegadas al proceso así como la aplicación de directrices enmarcadas dentro de la normatividad que regula todo lo relacionado con el tema de Tránsito se pudo constatar que hay una clara violación, no solo de los derechos colectivos invocados como vulnerados y de la seguridad pública denunciados por el actor, pues no se han efectuado las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, dando prevalencia al interés general de los habitantes. Hizo referencia a la conclusión hecha por el Perito encargado de realizar el

dictamen a dicho Municipio, en donde afirma: “(…) Generalizando las señalizaciones tanto verticales como horizontales adolecen de una serie de características como poco mantenimiento con sus circunstancias, poca visibilidad, pintura no reflectiva, algunas inadecuadamente ubicadas, la mayoría no guarda relación de la pendiente.” Indicó que no había necesidad de hacer mayores elucubraciones, para constatar todo el compendio probatorio anexado al proceso, y en vista que lo que se busca es hacer cesar el peligro que afronta la ciudadanía del Municipio, ordenó que en aras de garantizar la protección de los derechos colectivos, que procediera a remover todos los resaltos que se encontraran indebidamente instalados en las calles y carreras del Ente Territorial. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 27 de octubre de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar de 24 de marzo de 2011, por cuanto negó el incentivo, confirmándola en su integridad. (Fls. 146-152) La Corte Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado ha señalado que “una norma sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone obligaciones a favor de los administrados”, y en lo relativo a las normas de tipo procedimental, hace referencia a dos clases: 1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, se limitan a señalar ritualidades del proceso.” Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, establecían que el Juez fijaría el

incentivo a que tiene derecho el actor, entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales; y el incentivo económico en acciones populares a que tiene derecho el demandante será del 15 por ciento del valor recuperado por la administración. Disposición que fue derogada por el artículo 1° de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, y en el 2° derogó todas las normas que fueran contrarias, es decir todas las que tuvieran que ver con dicho incentivo. Respecto al derecho adquirido, indicó que la Doctrina y la Jurisprudencia lo han entendido como aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y por lo tanto no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creo o reconoció legítimamente; por esta razón advirtió que el incentivo al que tiene derecho el actor de una acción popular es una mera expectativa y por lo tanto esta sujeta a futuras regulaciones que la Ley introduzca. Agregó que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, no continua reconociendo el incentivo, pues si bien no fue derogado expresamente por la Ley 1425 de 2010, en su 2° articulo, al establecer la vigencia indicó que sería a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. SOLICITUD DE REVISION El demandante de folios 154 a 156, solicitó la eventual revisión de la Acción Popular con el fin unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo del actor popular en aquellas Acciones Populares iniciadas antes

de 29 de diciembre de 2010, en las que se reconozca la vulneración de los derechos colectivos. Consideró que la decisión de negar el incentivo al actor popular sugiere una contradicción pues el artículo 29 de la Carta Política, prevé que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” y en el 58 reza que “se garantizan (…) los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidas ni vulnerados por las leyes posteriores.” Además que la Corte Constitucional en sentencia C-763 de 2002 y el Consejo de Estado, en el expediente 1996-00256-01 (16017), M.P. Dr. Enrique Gil Botero, tratan sobre la aplicabilidad de la Ley según su vigencia, indicando que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia. Además la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, no tiene carácter de Ley procesal de aplicación inmediata; sino que es una Ley sustancial en cuyo texto no se precisaron los efectos que generaría su aplicación en los tramites judiciales existentes antes de su entrada en vigencia; no es una Ley preexistente, sino posterior a los hechos que se juzgan en las acciones populares interpuestas antes de su promulgación; no puede ir en contra de preceptos constitucionales. Por todo lo anterior el accionante solicitó revocar la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, y en su defecto reconocer la pretensión referente al incentivo a su favor.

CONSIDERACIONES

Competencia El mecanismo eventual de revisión en las Acciones Populares y de Grupo, fue establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, con el siguiente contenido literal: "(…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)”1 (Se resalta) 1 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró INEXEQUIBLE la expresión “el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación Administrativa.”, del parágrafo segundo del artículo 11 del proyecto de Ley

Estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de febrero de 2010, expediente AP-2007-00325-02, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, resolvió asumir el conocimiento del referido asunto por importancia jurídica y declaró la nulidad de lo actuado por la Sección Tercera, por considerar: “(…) Pues bien, según la norma anterior, para esta Corporación es totalmente claro que la decisión sobre la selección o no para revisión eventual es de la exclusividad de ‘la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo’, de suerte que la decisión de seleccionar o no las acciones populares para revisar los fallos dictados por los Tribunales Contencioso Administrativos sobre el particular, compete únicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como máxima autoridad en temas jurisdiccionales dentro del Consejo de Estado. Lo dicho también se sustenta en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/1988 art. 2º; Ley 446/1998 art. 36), y en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 –EAJ-, que reconocen la competencia residual en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (…) Así las cosas, es incuestionable que en la acción popular, conocida en primera instancia por el Juzgado Administrativo del Circuito de Montería y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, al no haber sido seleccionada por la Sala

Plena, única competente para ello, sino por la Sección Tercera para unificar jurisprudencia en la materia a través del nuevo mecanismo de la revisión eventual, se incurrió en evidente falta de competencia por parte de la mencionada Sección, configurándose así la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. (…) y además conduce a la violación directa del ordenamiento constitucional, por la afrenta al debido proceso, que reclama la presencia de un juez competente para asumir el conocimiento de los asuntos judiciales. Por tanto la Sala Plena declarará la nulidad de todo lo actuado en este asunto a partir del Auto del 21 de octubre de 2009, inclusive. (…) Finalmente, como consecuencia de la posición asumida por la Sala Plena en esta providencia, en torno a su competencia para decidir lo atinente a la selección de las acciones populares y de grupo para aplicar el nuevo mecanismo de revisión eventual, queda revaluada la tesis sostenida por la misma en el fallo del 14 de julio de 2009, dictado dentro del proceso 2001-23-31-000-2007-00244-01 (IJ) AG. (…)”2 (Se resalta). 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo parágrafo. 2 Mediante Auto de 4 de mayo de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativos resolvió los recursos interpuestos, así como la nulidad propuesta contra la precitada decisión, negando la prosperidad de los mismos. El criterio referido fue modificado por el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de

2010, mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un Parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, en el sentido de que la selección para la eventual revisión de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, será de todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. El mismo Acuerdo estableció que si el asunto es seleccionado para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidirá sobre la misma y de la insistencia de que trate el artículo 11, in fine, de la Ley 1285 de 2009, conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero, la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. En ese orden de ideas ésta Corporación determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que conllevan la finalización o el archivo del respectivo proceso en el caso de las Acciones Populares y de Grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos del País, destacándose en primer lugar que la competencia para la selección de las providencias referidas es de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la decisión de la Sala Plena y, en segundo lugar, que su único fin es la unificación de la jurisprudencia. Requisitos de Procedibilidad De conformidad con lo dispuesto en el Inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1285, la

procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, tiene los siguientes presupuestos: 1º. Debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia. 2º. La sentencia o providencia debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. 3º. Que la sentencia o providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. 4º. El propósito lo constituye la unificación de jurisprudencia. 5º. Es necesaria la sustentación de la solicitud respectiva. Una vez señalados los presupuestos requeridos para que proceda la selección eventual de una sentencia, en instancia de revisión, procede la Sala a verificar si éstos se cumplen en el caso concreto.

Caso concreto: La petición de eventual revisión fue presentada por el demandante el 10 de noviembre de 2011 (Fls. 154-156) contra la sentencia de 27 de octubre del mismo año, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar en segunda instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 7 de noviembre de 2011 (Fls. 153), es decir, que la solicitud se elevó dentro del término legal, de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, confirmó la sentencia apelada que se accedió parcialmente a las súplicas de la demandada, por considerar que efectivamente en el Municipio de La Paz, existen muchos sobre saltos o reductores de velocidad que no cumplen con lo previsto en el ordenamiento jurídico y que pueden estar causando daño a los automóviles de los habitantes y

transeúntes; además negó el reconocimiento del incentivo. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, negó el incentivo al demandante por considerar que la Ley 472 de 2010, derogó los artículos 39 y 40 y en su articulo2° todas las disposiciones contrarias a esta, Ley 472 de 1998. En fallo proferido por la Sección Tercera de esta Corporación el día 24 de enero de 2011 consagró: “Es así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere su vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramito el Ley 472, pero ocurre que no basta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio.”3 Contrario a lo planteado, la Sección Primera de esta Corporación ha sostenido: “(…) En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)4 fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado

aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad. (…) En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982).”5 El demandante argumentó, la contradicción entre la Jurisprudencia del Consejo de Estado en torno al reconocimiento del incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, derogado por la Ley 1425 de 2010. En esas condiciones la Sala encuentra acreditados los presupuestos para seleccionar la providencia de 27 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, por lo cual, se ordenará la notificación de la presente providencia por estado, a las partes y al Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la Ley, 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 24 de enero de 2011. M.P. Dr. Enrique Botero Gil. Radicación: 25000-23-24-000-2004-00917-01. 4 Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. MP: María Claudia Rojas Lasso. Providencia de 18 de mayo de 2011. Expediente: 54001-23-31-000-2005 232-01. R E S U E L V E 1º. SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar el 27 de octubre de 2011, dentro de la Acción Popular incoada por Iván Castro Maya contra Municipio de La Paz - Cesar, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR por estado la presente providencia a las partes y al Ministerio Público. 3º. Ejecutoriada esta providencia, regrese al Despacho para proveer. Cópiese, notifíquese, cúmplase y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO