CE-20001-33-31-001-2009-00307-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 16 de agosto de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 20001-33-31-001-2009-00307-01(AP)REV

Actor: GUSTAVO ADOLFO VERGARA DURAN Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO Procede la Sala a revisar la providencia de 11 de octubre de 2012 proferida

por el Tribunal Administrativo del César dentro de la acción popular promovida por Gustavo Adolfo Vergara Durán contra el Departamento del César y la Lotería “La Nueva Vallenata”, previos los siguientes: GUSTAVO ADOLFO VERGARA DURÁN, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra el Departamento del César y la Loteria “La Nueva Vallenata”, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, al acceso a los servicios públicos, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. Manifestó que la Ley 982 de 2005 ordenó a las entidades que presten servicios al público incorporar interpretes y las señalizaciones necesarias para las personas sordas, sordo ciegas e hipoacúsicas; sin embargo la Gobernación del César y la Lotería “La Nueva Vallenata” han omitido adelantar dichos programas, e implementar los avisos para proteger a la población discapacitada. Solicitó se declare que las entidades demandadas vulneraron los derechos e intereses colectivos alegados, y en consecuencia se les ordene realizar las acciones pertinentes que garanticen la seguridad de la población discapacitada; y se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Loteria “Nueva Vallenata”, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no existe vulneración de los

derechos colectivos, pues el Departamento del César es el propietario del inmueble, y por tanto el encargado de realizar las modificaciones. Adicionalmente, indicó que el 21 de septiembre de 2009 fue intervenida por la Superintendencia de Salud, por lo que se encuentra bajo su posesión. El Departamento del César guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante sentencia de 27 de marzo de 2012, concedió la protección solicitada, negó el reconocimiento del incentivo y accedió al pago de las costas del proceso con fundamento en las siguientes razones: Del material probatorio recaudado, se advierte que el inmueble en el que se encontraba ubicada la Loteria “La Nueva Vallenta”, hoy liquidada, no cuenta con avisos, señalizaciones, ni información visual que pueda ser reconocida por las personas discapacitadas, ni cuenta con programas de intérpretes. Así mismo, se probó que el inmueble en el que actualmente se encuentra ubicado el Instituto para el Desarrollo del César, es propiedad del Departamento del César, por tanto dicha entidad es la responsable de la vulneración de los derechos colectivos alegados. El reconocimiento del incentivo económico fue negado, como quiera que para la fecha en que se profirió la providencia se encontraban derogadas las normas que lo establecían en virtud de la Ley 1425 de 2010. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Departamento del César interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se absuelva de pagar las costas.

Para el efecto, indicó que el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, dispone que sólo hay lugar a condenar en costas cuando en el expediente se pruebe que se causaron, circunstancia que no fue demostrada en la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 11 de octubre de 2012, resolvió confirmar en su totalidad la providencia dictada en primera instancia, en cuanto concedió la protección solicitada, accedió al pago de costas y negó el reconocimiento del incentivo, en los siguientes términos: En el expediente se encuentra demostrado que el actor incurrió en gastos procesales, por lo cual en virtud de lo señalado por el Consejo de Estado y por la Ley, procede la condena en costas a la parte vencida en el proceso. SOLICITUD DE REVISIÓN El actor popular en escrito presentado el 25 de octubre de 20121, solicitó que se revise el fallo proferido el 11 del mismo mes y año, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. Para el efecto, afirmó que el Consejo de Estado ha proferido sentencias contrarias en relación con la procedencia del reconocimiento del incentivo económico, en aquellas demandas presentadas con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 28 de febrero de 2013. 1 Folio 141 y 142. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo

0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El señor Gustavo Adolfo Vergara Durán presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se unifique la jurisprudencia en relación con el reconocimiento del incentivo económico, en los procesos iniciados con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía

efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 03 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió sobre la procedencia o no del reconocimiento del incentivo en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425 ; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció

del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las

actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, por cuanto las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública.

Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 – relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente , habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión

de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 16 de agosto de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, FALLA: ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia de 03 de septiembre de 2013 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en relación con lo allí dispuesto sobre la improcedencia del reconocimiento del incentivo. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO