CE-20001-33-31-002-2010-00518-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 20001-33-31-002-2010-00518-01(AP)REV

Actor: IVAN CASTRO MAYA Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR La Sala procede a resolver la solicitud de revisión eventual de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 12 de julio de 2012, en la acción popular que ejerció el señor Iván Castro Maya contra el municipio de Valledupar.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Iván Castro Maya ejerció acción popular contra el municipio de Valledupar para la defensa y protección del derecho colectivo “al uso y goce del espacio público”.

En consecuencia, pidió que: i) se declare que el municipio accionado está permitiendo la invasión del espacio público por la presencia de vendedores ambulantes en la zona comprendida entre las Calles 16 A y 19 A con Carrera 8 de la ciudad de Valledupar; ii) se ordene al accionado el desalojo de los comerciantes allí ubicados y su respectiva relocalización; iii) en los términos de la sentencia T465 de 2006 de la Corte Constitucional, el municipio implemente las acciones pertinentes para contrarrestar los perjuicios que puedan sufrir los comerciantes objeto de la reubicación; y iv) se reconozca el incentivo previsto por la Ley 472 de

1998. Como sustento de la solicitud, alegó que el municipio de Valledupar ha incumplido sus deberes legales, en la medida en que permitió la invasión del espació público en la zona mencionada, circunstancia que pugna con la protección especial que debe a los bienes de uso público.

2. Contestación El municipio de Valledupar, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la acción popular mediante confuso escrito del cual se puede inferir la formulación de la “excepción de inexistencia de la violación invocada”, porque “no existe ninguna (sic) amenaza que vulnere o grave los derechos colectivos de un

ambiente sano, de los transeúntes de la carrera 8 entre calle (sic) 16A y 19 A (…)”.

3. Audiencia para posible pacto de cumplimiento Se realizó el 23 de agosto de 2011, pero fue declarada fallida, porque no asistió el representante del municipio accionado.

4. Sentencia de primera instancia El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 19 de abril de 2012, estimó parcialmente las súplicas de la demanda por lo que dispuso: i) proteger el derecho colectivo al uso y goce del espacio público afectado por la invasión de vendedores ambulantes en el área indicada por el actor; ii) ordenar a la Alcaldía Municipal de Valledupar adelantar las medidas pertinentes para la recuperación del espacio público afectado, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo; iii) conformar el

comité de verificación del cumplimiento del fallo y; iv) no reconocer incentivo a favor del actor popular. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso, advirtió que el espacio público de la zona comprendida entre las Calles 16 A y 19 A con Carrera 8 del municipio de Valledupar está invadido por ventas estacionarias de gafas, frutas y otros artículos; de allí que la movilidad de los peatones y de los vehículos se encuentra gravemente afectada. Precisó que corresponde a la entidad accionada la protección y restitución del espacio público invadido, por tanto, comprobada la vulneración del derecho alegado y determinada la responsabilidad del municipio de Valledupar no es posible estimar la excepción propuesta por este, por el contrario, es necesario ordenarle los correctivos del caso. Señaló que por la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no había lugar a reconocer el incentivo para el actor popular.

5. Impugnación del fallo El actor popular impugnó la decisión del Juez Segundo Administrativo de Valledupar con el único propósito de que se revocara el numeral de la sentencia que negó el reconocimiento del incentivo.

En opinión del actor “los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 siguen teniendo vigencia, para el reconocimiento de los incentivos a los actores populares, en aquellos procesos iniciados antes del 29 de diciembre de 2010, pues los hechos que les dieron origen tuvieron ocurrencia antes de esa fecha y en caso de no aceptarse esta tesis debe admitirse que el juez de la instancia podría fijar un

incentivo menor a los diez (10) salarios mínimos establecidos en el artículo 39 de la citada ley pues conserva su plena vigencia el artículo 34 de la misma norma que impone al operador judicial la obligación de fijar en la sentencia, el monto del incentivo para el actor popular (…)”. Por demás, existe discrepancia entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado en punto de la interpretación de la Ley 1425 de 2010, pues mientras una afirma que el incentivo se debe reconocer para las acciones en trámite la otra sostiene lo contrario.

6. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, por sentencia del 12 de julio de 2012, confirmó el fallo apelado, con apoyo en las siguientes consideraciones: Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que preveían el reconocimiento del incentivo al actor popular, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, vigente desde el 29 de diciembre del mismo año. Dichos artículos contenían disposiciones de carácter sustantivo, en la medida en que reconocían derechos a favor del accionante y, por ende, no tienen carácter procedimental, pues no se refieren a alguna actuación judicial o de parte.

De acuerdo con las precisiones jurisprudenciales la derogatoria de normas de carácter sustancial produce efectos a futuro, excepto el principio de favorabilidad, de manera que las situaciones consolidadas en vigencia de legislación anterior no pueden ser afectadas, contrario sensu las nuevas normas afectan las situaciones acontecidas durante su vigencia. Ahora bien, el incentivo no es un derecho adquirido sino una mera expectativa, “según la decisión del Consejo de Estado en un caso similar al presente en donde

anotó [cita al Consejo de Estado] <<En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera (sic) que el art. 3 dispone: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”>> (…)”1. Y, aunque el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que trata del contenido de la sentencia de la acción popular, refiere a que el juez fijará el incentivo y que esta norma no fue derogada por la Ley 1425 de 2010, en realidad el objetivo de esta última ley no es otro que eliminar el incentivo.

7. Solicitud de revisión El actor pidió la revisión eventual de la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar del 12 de julio de 2012 con idénticas razones a las que expuso para impugnar el fallo del Juez Segundo Administrativo de Valledupar del 19 de abril del mismo año.

II. CONSIDERACIONES

1. La creación del mecanismo eventual de revisión 1 Consejo de Estado –Sección TerceraSubsección “C”, sentencia del 24 de enero de 2011, 2004-00917-01.

Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20102.

2. Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 36 A, establece: “Artículo 36 A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.

En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia…” Aunque la norma fijó la competencia para efectuar la selección en las secciones del Consejo de Estado, no la asignó a alguna en particular. De allí que, en principio, el mecanismo en estudio estuvo a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Pero, el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de la

Corporación adicionó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, para disponer que corresponde a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, decidir sobre la selección para revisión eventual de las providencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda instancia, que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo.

3. Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009, expediente 2007-00244-01(IJ) AG, los presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo de los procesos que correspondan a acciones populares o

de grupo son los siguientes:

1. La revisión debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Público. 2 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado.

2. La providencia, cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. La providencia objeto de revisión debe ser de un tribunal administrativo.

4. El propósito del mecanismo de revisión es la unificación de jurisprudencia.

5. La sustentación de la solicitud es necesaria para la procedencia del mecanismo de revisión.

4. Objeto de la revisión eventual de providencias judiciales en acciones populares La única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia para garantizar principios básicos para el adecuado funcionamiento del aparato judicial, como la igualdad, la seguridad jurídica y la unidad del derecho.

Aunque no de manera exhaustiva, pero sí ilustrativa, es posible identificar las siguientes hipótesis en las cuales el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, está llamado a ejercer su función de unificación de jurisprudencia, como lo precisó el auto del 14 de julio de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 2007-0024401 (IJ): - Cuando uno o varios de los temas tratados en la providencia objeto del mecanismo tiene tratamiento diverso por el Consejo de Estado o por los tribunales administrativos, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas o ausencia de regulación, sean confusos o involucren disposiciones respecto de las que existan diferentes formas de aplicación o interpretación. - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no tengan desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado y que por su importancia y

trascendencia, ameriten un pronunciamiento de la Corporación3. En razón de su propósito, la revisión eventual no constituye un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite del proceso, precisamente, porque no es un mecanismo de control de legalidad de las providencias de instancia. Coherentemente, el mecanismo no está concebido para exponer razones de inconformidad frente a la decisión judicial cuya revisión se pretende ni para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias respectivas4. 3 Cfr. Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009. CP doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 2007-00244-01(IJ). 4 Ver: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 15 de junio de 2010. CP doctora Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 2005-00805-01.

5. El caso concreto La providencia del 12 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, cuya revisión se pretende, determinó la finalización del proceso.

El accionante radicó la petición de revisión eventual dentro de los 8 días siguientes a la notificación de aquella, de manera que los presupuestos formales del mecanismo en estudio están satisfechos, por cuanto su formulación fue oportuna y versa sobre la sentencia de segunda instancia, dictada por el tribunal. Presentó la solicitud de revisión eventual para que se ordenara el reconocimiento del incentivo económico a su favor, al efecto, alegó que “(…) los artículos 39 y 40

de la ley 472 de 1998 siguen teniendo vigencia, para el reconocimiento de los incentivos a los actores populares, en aquellos procesos iniciados antes del 29 de diciembre de 2010, pues los hechos que les dieron origen tuvieron ocurrencia antes de esa fecha y en caso de no aceptarse esta tesis debe admitirse que el juez de la instancia podría fijar un incentivo menor a los diez (10) salarios mínimos establecidos en el artículo 39 de la citada ley pues conserva su plena vigencia el artículo 34 de la misma norma que impone al operador judicial la obligación de fijar en la sentencia, el monto del incentivo para el actor popular (…)” Agregó que “(…) existen discrepancias entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado en punto de la interpretación de la Ley 1425 de 2010, pues mientras una afirma que el incentivo se debe reconocer para las acciones en trámite la otra sostiene lo contrario (…)”. Expuesto lo anterior, advierte la Sala que respecto al reconocimiento del incentivo económico con ocasión de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, fue seleccionada, mediante providencia del 23 de febrero de 2011, para revisión, la sentencia del 7 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Caldas, expediente 200901566-01, para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación unifique la jurisprudencia respecto de la materia. Esta circunstancia es relevante, porque será en el proceso 2009-01566-01, en donde el Consejo de Estado unificará la jurisprudencia frente al tema que la

solicitud en estudio plantea. Se reitera que la revisión eventual no es un nuevo recurso ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la sentencia respectiva. Es decir, no está concebida para exponer razones de inconformidad respecto de la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias. El único propósito de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, que para el caso, se hará en el proceso 2009-01566-01. Y, si bien es cierto que el sub judice plantea la inconformidad en cuanto al reconocimiento del incentivo económico, también lo es que de acceder a la petición del actor el resultado no sería otro que hacer un pronunciamiento sobre la legalidad de la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar del 12 de julio de 2012. En este orden de ideas, es claro que la revisión eventual no puede servir para dirimir en cada caso la correcta interpretación y aplicación de las normas, pues de ser así antes que unificar podría llevar a la dispersión de la jurisprudencia. La razón de unificar la jurisprudencia no es otra que dar claridad, evitar confusiones y contradicciones o llenar vacios para casos futuros. En conclusión, como el tema en el que el actor alega falta de unidad jurisprudencial ya fue seleccionado para su unificación, la solicitud en estudio carece de objeto, toda vez que el fin del mecanismo será cumplido con la decisión que tome esta Corporación en el expediente 2009-01566-015. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Cesar el 12 de julio de 2012, en la acción popular que ejerció el señor Iván Castro Maya contra el municipio de Valledupar.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO 5 En igual sentido ver expedientes: 2010-00246-01 del 29 de septiembre de 2011, 2009-0343-01 del 6 de octubre de 2011 y 2009-0144-01 del 20 de octubre de 2011. Sección Quinta. Consejo de Estado.