CE - 200012333000201600214011SENTENCIA20220517093927

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (202 2)

Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -201 9)

Demandante : MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE

Demandado : ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA

PAZ

Tema : Contrato realidad - existencia de la relación laboral

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Cesar que accedió parcialmente a las pre tensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

La señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE , a través de apoderad a, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA

apoderad a, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA

RAMÍREZ DE LA PAZ.

1 Fs. 1 a 9 cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

La nulidad del Oficio sin n úmero de 26 de enero de 2016 expedido por la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ , que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados .

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el per íodo comprendido entre el 1 de febrero de 2004 y el 4 de octubre de 2015 , en el cargo de auxiliar de enfermería y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociale s.

1.2. Fundamentos fácticos

La señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE relató que suscribió

enfermería y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociale s.

1.2. Fundamentos fácticos

La señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE relató que suscribió contrato s de prestación de servicios por el interregno comprendido entre el 1 de febrero de 2004 y el 4 octubre de 2015 , en el cargo de auxiliar de enfermería en la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA

RAMÍREZ DE LA PAZ .

Refirió que en el período que laboró para la ESE demandada, ejecutó sus labores con los implementos del empleador y estuvo sometida a las órdenes del jefe profesiona l de enfermería del servicio o del subgerente asistencial correspondiente a la unidad intermedia que prestara el servicio -, debía rendir informes, cumplía un horario habitual impuesto en cuadros de turno para todo el personal –tanto de planta como de contr atación -, tenía que pedir permiso para ausentarse y recibía llamados de atención.

Precisó que para realizar las labores encomendadas tenía que cumplir turnos de 7:00 am a 13:00 pm y de 13:00 pm a 19: 00 pm y de 19:00 pm a 7:00 am , de lunes a lunes, con un día de descanso y la últim a asignación que devengó fue de $ 915.000 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Señaló que presentó reclamación administrativa ante la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ , el 18 de enero de 2016 y , a través del Oficio sin n úmero de 26 de enero de 2016 , la demandada le negó el derecho deprecado.

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

La demandante invoc ó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política ; los Decreto s 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978 ; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes.

Al exponer el concepto de violación asever ó que la entidad accionada desconoc ió la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y, con ello , la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar , mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ 4 se

ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa :

Sostuvo que la demandante fue contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para ejecutar diferentes actividades como auxiliar de enfermería, auxiliar de área de la salud, y otras, las cuales, fueron a través de la Cooperativa de Trabajo Asociad o de Profesionales Administrativos y Asistenciales

COOPROS ALUD .

2 Sentencia C -154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654 -2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001 -23 -31 -000 -2000 -04732 -01 (7979 -05),

C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P.

Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23 -31 -0002000 -03449 -01 (3074 -05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 332 a 347Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Precisó que no todas las actividades fueron contratadas con el mismo objeto, por consiguiente, no eran actividades con carácter permanente.

Formuló como excepciones las de inexistencia del co ntrato de trabajo y buena fe .

3. AUDIENCIA INICIAL

El 28 de junio de 2017 , el Tribunal Administrativo d el Cesar celebró audiencia inicial 5 en la que: (i) declar ó saneado el proceso y (ii) delimitó el litigio , en los siguientes términos :

«[…] determinar si la vinculación que tuvo MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE con el Hospital Marino Zuleta Ramírez , a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada o no y si se generó una relación laboral que dé lugar a declarar la nulidad del acto demandado contenido en el oficio sin número de fec ha 26 de enero de 206(sic), expedido por la Gerente del mencionado hospital, y a ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones soc iales y demás emolumentos reclamados. »(texto de su original )

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

El Tribunal Administrativo de l Cesar profirió fallo el 30 de agosto de 2018 , en el cual se declaró la nulidad del oficio demandado y

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

El Tribunal Administrativo de l Cesar profirió fallo el 30 de agosto de 2018 , en el cual se declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó a la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho , tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 16 7 de septiembre de 2005 y el 5 de octubre de 2015 , excluyendo los interregnos en que no tuvo contrato vigente.

5 Folios 176 a 186 Fs. 292 a 304 del expediente 7 Precisó q ue si bien la parte demandante señala que la vinculación inició el 1 de febrero de 2005, en el expediente no hay prueba que respalde dicha afirmación pues los contratos y las certificaciones allegadas dan cuenta que dicha vinculación inició el 16 de septie mbre de 2005.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que la actora laboró como auxiliar de enfermería , en el lapso relacionado

Bogotá D.C. - Colombia 5 Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que la actora laboró como auxiliar de enfermería , en el lapso relacionado anteriormente , funciones que también realizaba cuando suscribía acuerdos de trabajo asociado con la Cooperativa COOPROSA D, los cuales tenían por objeto « prestar sus servicios personales cumpliendo las labores de auxiliar de enfermería ».

De igual manera, precisó que la señora Morón Oñate cumplió con sus labores (i) de acuerdo a los contratos de prestación de servicios celebrados , (ii) en el horario establecido , (iii) siguiendo las directrices de sus superiores, (iv) sin autonomía o independencia y (iv) de forma permanente , conforme los procesos asistenciales de salud en la ESE .

Así mismo, condenó a la entidad demandada a (i) pagar a la demandante las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y (ii) tener en cuenta todo el tiempo laborado por la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales . Ne gó las demás pretensiones de la demanda.

Finalmente, no condenó e n costas a la entidad demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN .

5.1. La ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ 8 solicit ó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

solicit ó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Resaltó que el a quo desconoció que los contratos de prestación de servicio fueron voluntarios y que no hubo ninguna actuación po r parte de la entidad que recoja el cumplimiento de l horario, el cual

8 Folio 223Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 era elaborado por los mismos contratistas.

Afirmó que l a contratista ejercía labores con independencia y discrecionalidad, por lo que no se encuentran reunidos los elementos del contrato y no es posible deducir un vínculo legal y reglamentario .

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. La s partes guardaron silencio.

6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto , como consta en el informe secretarial en folio 557 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA 9. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10

1. Competencia

Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA 9. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10

9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias d ictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expues tos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modifica ción fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de

que en razón de la modifica ción fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expue stos por la apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguiente s interrogante s:

➢ ¿Se configur aron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? ➢ En caso afirmativo, será necesario establecer si operó o no el fenómeno de la prescripción.

Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3. 1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se

3. 1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad

11 Consejo de Estado, Sala d e lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialm ente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige

relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialm ente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 12, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, a tendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabi lidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó l a existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fi n último de acoger el criterio que sea

restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fi n último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfraz ó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desa parece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de s ervicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 tenido de recho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la m odalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible an tes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es

del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un t érmino no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 00882015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Se cción Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magis trado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 , señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de l a realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido

servicio. Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administra tivas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.»

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensio nal que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato real idad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatale s de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara,

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317 -2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590 -2019)

Demandante: María Eugenia Morón Oñate

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el con tratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda:

«(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un per íodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atenci ón a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devoluc ión de los valores que

del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devoluc ión de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

3.2 La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado:

«En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral yNulidad y restablecimiento del