CE - 200012333000201900093011SENTENCIA20220801113344

Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: DILIA MARÍA ABELLO PALOMINO

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO

Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (docentes) . Prescripción extintiva del derecho.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto s por la s partes demandante y demandada , en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del César que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA

La señora Dilia María Abello Palomino, en ejercicio del medio de control de nulidad y

accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA

La señora Dilia María Abello Palomino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio sin número, de fecha 25 de junio de 2018, expedido por la municipio de Bosconia, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, causadas en los años 1994, 1995 y 1996; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada en el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo y; ii) acto ficto o presunto configurado el 4 de agosto de 2018, frente a la solicitud elevada al Ministerio de Educación Nacional para el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causada en los año s 1994 a 1996, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada en el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.

2. Declarar que la señora Abello Palomino tiene derecho a que el municipio de Bosconia y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestacio nes Sociales del Magisterio le reconozca y pague las cesantías anualizadas que se leRadicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Sociales del Magisterio le reconozca y pague las cesantías anualizadas que se leRadicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 adeudan, causadas en los años 1994 a 1996 y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación en el respectivo fondo, del aludido auxilio de cesantías.

3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Bosconia y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a: i) reconocer y pagar las cesantías anualizadas que le adeudan en los años 1994 a 1996; ii) pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 199, como consecuencia de la omisión de la consignación de las cesantías causadas en los años 1994 a 1996, hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe corre r en forma particular para cada una de las anualidades. El valor deberá actualizarse con base en el IPC y con los intereses respectivos y iii) reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia.

4. Condenar a la demandada a cumplir con el fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y las costas procesales.

siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia.

4. Condenar a la demandada a cumplir con el fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y las costas procesales.

Fundamentos fácticos relevantes

1. La señora Dilia María Abello Palomino presta sus servicios al municipio de Bosconia, desde el 7 de febrero de 1994 hasta la fecha de la presentación de la demanda.

2. El municipio de Bosconia no consignó en el fondo, dentro del plazo fijado por la ley, las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1996, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

3. La demandante el 4 de mayo de 2018 presentó reclamación administrativa ante el ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entid ad territorial , tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas en las anualidades aludidas. Mediante acto ficto o presunto configurado el 4 de agosto de 2018 y oficio sin número, de fecha 25 de junio de 2018 , el Fondo como la entidad territorial demandada, respectivamente, negaron la solicitud.

4. Aduce que en el último reporte del Fomag no aparece reconocidas las cesantías, por lo que considera que las entidades demandadas están llamado a reconocer y pagar su favor las cesantías y la sanción moratoria.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA

Excepciones previas

De conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto Legislativo 806 del 4 de

pagar su favor las cesantías y la sanción moratoria.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA

Excepciones previas

De conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, relacionadas con la facultad otorgada a los despachos judiciales de resolver por escrito las excepciones previas antes de la audiencia inicial, el tribunal de primera instancia en proveído del 30 de julio de 2020 decidió al respecto, lo siguiente:

«[…] Dentro del término concedido para contestar la demanda, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO formuló la excepción previa de (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual cumple con los requisitos enunciados previamente.Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por su parte el MUNICIPIO DE BOSCONIA propuso la GENÉRICA o INNOMINADA.

La parte demandante descorrió el traslado de las excepciones, oponiéndose a la prosperidad de la misma.

En efecto, el apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, considera que quien debe atender las pretensiones incoadas por el demandante es el MUNICIPIO DE BOSCONIA, por cuanto es el obligado al pago de la indemnización

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, considera que quien debe atender las pretensiones incoadas por el demandante es el MUNICIPIO DE BOSCONIA, por cuanto es el obligado al pago de la indemnización moratoria a la luz de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Debe destacarse, que esta Corporación ha mantenido diversas tesis respecto a cuál entidad es la llamada a responder cuando se trata de prestaciones sociales de docentes; recientemente se optaba por excluir a los entes territoriales de estos litigios, bajo el entendido que las secretarías de educación de los municipios y departamentos actuaban en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo que no se encontraban legitimadas en la causa por pasiva para comparecer a este tipo de procesos.

Ahora bien, esta tesis fue modificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 7 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, […] en el que se dispuso:

[…] De conformidad con la norma en cita, se tendrá que analizar cada caso en particular, en el evento que proceda ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, si el llamado a cancelar es el fondo o el ente territorial respectivo; circunstancia que aplica desde la vigencia de la referida ley.

En efecto, si únicamente se estuviera solicitando el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, tendría que excluirse de este litigio al ente territorial, ya que dicha penalidad

En efecto, si únicamente se estuviera solicitando el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, tendría que excluirse de este litigio al ente territorial, ya que dicha penalidad se causó antes de proferido el plan nacional de desarrollo citado previamente; no obstante lo anterior, en el litigio que nos atañe, además de la referida sanción se solicita que se ordene el pago de dicha prestación social, ya que se afirma que nunca se le canceló a la demandante, las causadas entre los años 1994 a 1996, por lo que tendrá que definirse si en dicha fecha la obligación de cancelar las cesantías correspondía o no al ente territorial demandado, como lo afirma el fondo.

De conformidad con lo expuesto, y ya que se definió que el demandante exige la consignación de las cesantías, así como la sanción originada por el pago tardío de las mismas, será al proferirse la sentencia correspondiente, en el evento en que se acceda a las súplicas incoadas en la demanda, cuando se establecerá si es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO o el MUNICIPIO DE BOSCONIA, el que debe reconocer la prestación social y la indemnización que se reclaman en esta oportunidad, por lo tanto el fondo que propone la excepción, debe mantenerse vinculado al proceso y en esa medida se DECLARA NO PROBADA la EXCEPCIÓ N DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA incoada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

DECLARA NO PROBADA la EXCEPCIÓ N DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA incoada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

EXCEPCIÓN GENÉRICA: La Sala de Decisión no avizoró la configuración de una excepción que deba ser declarada de manera oficiosa.» (Mayúsculas sostenidas del texto original)

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio

En audiencia inicial celebrada el 24 de noviembre de 2020, se fijó el litigio en los siguientes términos:Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 «[…] De conformidad con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a esta Corporación determinar si a la señora DILIA MARÍA ABELLO PALOMINO le asiste derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas ca usadas durante los años 1994, 1995 y 1996 y la indemnización moratoria por la omisión de su pago, lo que conllevaría a la declaratoria de la nulidad el Oficio de fecha 25 de junio de 201 8 emanado del MUNICIPIO DE BOSCONIA y del acto ficto presunto configurado por el silencio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o en su defecto la negativa de la

DE BOSCONIA y del acto ficto presunto configurado por el silencio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o en su defecto la negativa de la prosperidad de las prete nsiones de la demanda al evidenciarse que no se adeuda suma alguna como se afirma por el ente territorial accionado y la configuración de las prescripción por haberse reclamado.»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA

El a quo profirió sentencia el 22 de julio de 2021 en la que se accedió parcialmente a las pretensiones , en tanto ordenó el pago de las cesantías adeudadas y negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el tribunal destacó que la libelista se vinculó al servicio educativo del municipio de Bosconia el 7 de febrero de 1994, por lo que e ra claro que estaba sometida al régimen anualizado de cesantías y que era responsabilidad de dicho ente territorial el reconocimiento y pago del auxilio, así como del giro respectivo al fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al de su causación.

En virtud de ello precisó que el ente demandado incumplió su deber frente a la señora Abello Palomino, pues no se encuentra acreditado el depósito dentro del proceso tal y como se desprende i) del extracto de las cesantías causadas y reconocidas, expedido por la Fiduprevisora, del cual se advierte que l as cesantías anualizadas has sido giradas a partir del año 1997 en adelante y ii) del acto de reconocimiento de sus

por la Fiduprevisora, del cual se advierte que l as cesantías anualizadas has sido giradas a partir del año 1997 en adelante y ii) del acto de reconocimiento de sus cesantías parciales –Resolución 004728 del 3 de julio de 2018– en el cual se aprecia que la liquidación y pago corresponde a los años 1997 y siguiente.

También preció que, si bien de la documentación se advierte acuerdo celebrado entre la demandante y el municipio para cancelar el pasivo prestacional adeudado, no se allegó constancia del pago del mismo, a pesar de que la Fuduprevisora requiri ó al municipio el 13 de julio de 1998, a fin de que allegara los respectivos soportes.

Adicionalmente señaló que la demandante aún presta sus servicios como docentes y que, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 agosto de 2016 , las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno de prescripción, por tal motivo ordenó al municipio demandado a consignar al respectivo fondo y a favor de la señora Dilia María Abello Palomino las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1996.

En segundo lugar, destacó que de conformidad con las reglas jurisprudenciales de esta Corporación, los docentes tienen la ca lidad de empleados públicos y, en consecuencia, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; no obstante, resaltó que esta debe ser solicitada en el plazo contemplado legalmente, pues de lo contrario puede operar el fenómeno de la prescripción.Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

solicitada en el plazo contemplado legalmente, pues de lo contrario puede operar el fenómeno de la prescripción.Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En ese sentido, indicó que la sanción moratoria deprecada está afectada por el fenómeno de la prescripción comoquiera que la obligación se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento, es decir, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio y la libelista dejó trascurrir un lapso superior a 3 años sin hacer la reclamación de la indemnización moratoria, si se tiene en cuenta que el 4 de mayo de 2018 fue cuando solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria y la demanda se instauró el 11 de enero de 2019.

RECURSOS DE APELACIÓN

El municipio de Bos conia, César manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el tribunal, pues insiste que el acto demandado no vulneró los derechos de la demandante al estar revestido de legalidad respecto de la relación laboral que existió con la libelista.

Afirmó que, si bien la señora Abello Palomino prestó sus servicios como docente a favor de ese municipio en los años 1994 a 1996, lo cierto es que en cumplimiento del convenio para la cofinanciación del pago de plazas docentes de primaria celebrado con la fiduciaria del Estado se acordó que las prestaciones sociales de la demandante

favor de ese municipio en los años 1994 a 1996, lo cierto es que en cumplimiento del convenio para la cofinanciación del pago de plazas docentes de primaria celebrado con la fiduciaria del Estado se acordó que las prestaciones sociales de la demandante estarían a cargo de los recursos cofinanciados por el municipio en un 30% y por el Ministerio de Educación, a través de la fiduciaria, en un 70%.

Indicó además que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó con la Ley 91 de 1989 para todos los docentes al servicio del Estado que se hayan afiliado a las Secretarías de Educación del orden departamental, municipal y distrital, por lo que se concluye que la obligación de la afiliación de La demandante estaba en cabeza de la Secret aría de Educación Municipal, en cumplimiento de un mandat o legal.

En ese sentido, aclaró que es una la obligación legal de participar en la expedición del acto de nombramiento y de la afiliación y otra muy distinta la de pagar efectivamente los emolumentos deprecados, análisis que en su sentir pasó por alto el tribunal, sin auscultar quien era el sujeto pasivo de la o bligación prestacional, que no es otro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora , según lo dispuesto por el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989 , normativa de la cual se distingue que el hecho de haber sido nombrada entre 1990 y 1996 por el alcalde o el gobernador no le da categoría de territorial, pues además debía ser nombrados sin las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Finalmente, señaló que existe falta de integración del litisconsorcio necesario, pues

no le da categoría de territorial, pues además debía ser nombrados sin las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Finalmente, señaló que existe falta de integración del litisconsorcio necesario, pues era indispensable la presencia de la Fiduciaria del Estado, por ser la persona jurídica encargada de administrar los fondos del Ministerio de Educación Nacional en relación con las acreencias laborales deprecadas. En ese orden de ideas, consideró que existió una indebida valoración probatoria por parte del a quo al absolver a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, quien estuvo vinculado como nominador de las asignaciones que debían ser asumidas por la Fiduciaria del Estado.

Por todo lo anterior, solicitó se revoque la sentencia proferida y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la demanda.

La parte demandante sostuvo que el desestimar la pretensión del reconocimiento de los valores correspondientes al «capital de cesantías que no fueron consignadas» por haber operado el fenómeno de la prescripción, es una afirmación que va en contra deRadicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la realidad. De conformidad con lo expuesto, s eñaló que sistema bajo el cual se le reconoció las cesantías a su favor no está sometida al fenómeno de prescripción al igual que el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar, dado que se encuentra activa en el servicio docente, salvo que se trate de cesantías definitivas, las

igual que el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar, dado que se encuentra activa en el servicio docente, salvo que se trate de cesantías definitivas, las cuales sí están sujetas a prescripción y se causan a partir de la terminación de la relación laboral . Como argumento de ello transcribió la sentencia SU -098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y apartes de la sentencia CE -SUJ004 de 2016, emitida por esta Corporación.

De otro lado, resaltó que sanción moratoria que pretende es por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas dentro de los plazos establecidos por la ley, sanción regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por disposición del artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998; por consiguiente, considera que la sanción moratoria empezó a ser exigible y se ha causado hasta que se verifique la consignación del auxilio de cesantías adeudados. En ese entendido, manifestó no comprender el por qué se hace alu sión a la Ley 1071 de 2006 , dado que el acto administrativo del retiro parcial de sus cesantías únicamente se anexó para demostrar cuales años no fueron reportados y en ningún momento se indicó que este fue expedido de manera tardía o extemporánea.

Con base en lo anterior solicitó se revoque la sentencia y se reconozca la sanción moratoria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 15

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 15 de marzo de 2021 , no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión.

CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicito se confirme el fallo de primera instancia por cuando ha operado el fenómeno de la prescripción para el reconocimiento de la sanción moratoria, dado que la naturaleza jurídica de dicha sanción no le tiene como un derecho laboral y, por ende, su exigibilidad tiene ocurrencia a partir del momento en que la admisntración debió consignar las cesantías, superando los 3 años previstos en el ordenamiento para su reclamación. Así mismo, procede reconocerse el pago de las cesantías para los años 1994 a 1996, dado que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado es clara que mientras el docente este en servicio activo conserva el derecho a exigir su pago.

Agregó que es el municipio de Bosconia es el llamado a reconocer y pagar las cesantías deprecadas, teniendo en cuenta su carácter de entidad empleadora y responsable del pago de las prestaciones sociales a favor de la señora Abello Palomino.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del CódigoRadicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Cuestión previa.

La parte demandante en los argumentos plantados en el recurso de apelación refiere su inconformidad con la decisión que adoptó el tribunal de negar el reconocimiento de los valores correspondientes al «capital de cesantías que no fueron consignadas» por haber operado el fenómeno de la prescripción.

Al respecto, es del caso señalar que, contrario a lo indicado por la señora Abello Palomino, el fallo impugnado resolvió a título de restablecimiento del derecho ordenarle al municipio de Bosconia que consigne en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a su favor, las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1996, pues al igual que lo planteó en el recurso de alzada, el tribunal también concluyó que el citado ente territorial incumplió con el deber de girar al respectivo fondo el auxilio de cesantías causadas por la docente y que al continuar

también concluyó que el citado ente territorial incumplió con el deber de girar al respectivo fondo el auxilio de cesantías causadas por la docente y que al continuar vinculada desde el 7 de febrero de 1994 al magisterio , el derecho a dicha prestación no estaban sometidas al fenómeno prescriptivo.

Así las cosas, los planteamientos inicialmente referenciados en el escrito de alzada no serán tenidos en cuenta para abordar de fondo el caso, y a continuación se definirán los problemas jurídicos der ivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de apelación, en lo pertinente.

Problemas jurídicos

Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 y en consecuencia a exigir el reconocimiento y pago de dicha penalidad?

En caso afirmativo,

2. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la demandante?

3. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante?

Primer problema jurídico

¿Las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344

demandante?

Primer problema jurídico

¿Las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 o en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006?

En respuesta al interrogante, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino se dirigen al reconocimientoRadicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021)

Demandante: Dilia María Abello Palomino

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. La anterior se sustenta en los siguientes razonamientos:

Diferencias entre la sanción moratoria prevista en las Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Esta Sección ha precisado que las sanciones moratorias de carácter laboral contempladas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 244 de 1995 , modificada por la Ley 1071 de 2006, regulan dos situaciones diferentes.

La Ley 50 previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes

1071 de 2006, regulan dos situaciones diferentes.

La Ley 50 previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior. Por su parte, la Ley 244, modificada por la Ley1071 de 2006 dispone que en cabeza de la entidad empleadora esta la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas y/o parciales de los servidores públicos dentro de los 65 o 70 días -según el casosiguientes a la solicitud del interesado. Ello so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

El caso concreto

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, se advierte que la señora Abello Palomino pretende en la demanda, entre otras, e l reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, derivada por el incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 a 1996 (f. 29 y 30)

Adicional a ello, se observa que, en las reclamaciones administrativas elevadas ante el municipio de Bosconia y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la libelista solicitó «[e]l reconocimiento y pago de la

Adicional a ello, se observa que, en las reclamaciones administrativas elevadas ante el municipio de Bosconia y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la libelista solicitó «[e]l reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la le y 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 199 5, que surge de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1994, 1995 y 1996 […]» (ff. 3 a 6 y 9 a 12).

También que, en respuesta a su solicitud, el alcalde del municipio de Boscon ia, en oficio del 25 de junio de 2018 (ff. 14 a 21), se pronunció respecto de los fundamentos de hecho y de derecho planteados por la demandante en la reclamación y para ello precisó que «[…] aun admitiendo que el régimen cesantías es el anualizado, como lo sugiere el peticionario, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 25 de agosto de 2016 (reiterado entre otros pronunciamientos por la sentencia de la Sección Segun da, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 30 de marzo de 2017, Radicado 08001233300020140033201 -3815-2015) que unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado.

Entre otros aspectos dejo claro que si bien es cierto, en el régimen anualizado de cesantías tal prestación social no prescribe mientras se encuentre vigente la relación laboral, no ocurre lo mismo con la sanción moratoria a la que se si le es aplicable este fenómeno jurídico.

tal prestación social no prescribe mientras se encuentre vigente la relación laboral, no ocurre lo mismo con la