CE - 200012339000201500497011SENTENCIA20220927172655

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. veintidós (22) de s eptiembre de dos mil v eintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -20 17 )

Demandante: MERY LESMIA MONTES VELÁSQUEZ

Demandado: MUNICIPIO DE EL COPEY , CESAR

Tema: Relación laboral encubierta o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia – pres unción de s ubordinac ión en actividades de aseo .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el rec urso de apelación impetrado por el apoderado de M ery Les mia Montes Velásquez , en contra de la providencia del 4 de may o de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar , por medio de la cual s e negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

Mery Les mia Montes Velás quez , por intermedio de apoderado y en

demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

Mery Les mia Montes Velás quez , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho c onsagrado en el artículo 138 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrat iv o contenido en el Oficio de 1 9 de febrero de 2015, notific ado el 26 de marz o de 2015 , expedido por el alcalde del municipio de El Copey, Ces ar, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido el 1 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 .

1 Folios 286 y 287 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablec imiento del derecho s olicitó que la demandada le reconozca a la señora M ontes Velásquez la c uota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad s ocial en salud pensiones y riesgos profesionales .

Adic ionalmente, que para efectos legales s e declare que no existió

Velásquez la c uota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad s ocial en salud pensiones y riesgos profesionales .

Adic ionalmente, que para efectos legales s e declare que no existió soluc ión de continuidad entre l os contratos suscritos entre la demandante y el municipio de El Copey .

Además, que se condene al municipio de El Copey a título de reparación del daño, el equivalente de las pres taciones sociales que percibían los demás empleados de la entidad, teniendo en cuenta los siguientes factores: auxilio de c esantías, intereses sobre las ces antías, prima s emestral, prima de navidad, v acaci ones, prima de v acaciones, dotación, aux ilio de trans portes, horas extras, recargos nocturnos, dominic ales y festiv os.

Así mis mo, que s e c ondene a la demandada al pago de la sanción moratoria por no consignar las ces antías en un fondo en las fechas establ ecidas en la normativa aplic able.

Por otra parte, q ue las sumas objeto de condena sean indexadas de acuerdo con lo previs to en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por último, q ue se ordene dar cu mplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que s e condene a la demandada al pago de costas y agencias en derec ho.

2.2. Hechos relevantes

El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se res umen a continuac ión 2:

a la demandada al pago de costas y agencias en derec ho.

2.2. Hechos relevantes

El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se res umen a continuac ión 2:

2.2.1. La señora Mery Lesmia M ontes Velás quez prestó sus servicios a la ESE municipio de El Copey, Cesar durante el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 a través de c ontratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, en labores de aseo.

2.2.2. Las actividades se prestaron bajo la c ontinuada subordinación y dependencia del alcalde munic ipal de 8 a.m. a 6 p.m.; los servicios s e prestaron de manera pers onal y se percibieron honor arios como retribución por las labores.

2 Folios 282 a 286 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.3. El 19 de diciembre de 2014 s e solicitó al municipio de El Copey el reconocimiento de la relaci ón laboral.

2.2.4. A trav és del Oficio 003 de 19 de febrero de 2015, notific ado

Copey el reconocimiento de la relaci ón laboral.

2.2.4. A trav és del Oficio 003 de 19 de febrero de 2015, notific ado el 16 de marz o de 2015, la entidad demandada negó la petición

2.3. Normas violadas y concepto de violación 3.

Como dis pos iciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política : artículos 1 3, 25, 53, 121, 122 y 124

Decreto 1160 de 1947: artículo 1. Decreto 1048 de 1978: artículo 40. Decreto 1042 de 1978: artículo 58. Decreto 3135 de 1968: artículo 11 Decreto 1045 de 1978: artículos 8, 24, 32. Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49, 51. Ley 70 de 1968: artículo 1. Ley 80 de 1993: artículo 32 numeral 3. Ley 244 de 1995: ar tículo 2, parágrafo. Ley 734 de 2002: artículo 48 numeral 29. Decreto 1950 de 1973: artículo 7. Decreto 2400 de 1968: artículo 2.

El señor apoderad o de la parte demandante indicó que en el acto administrativo demandado se incurrió en desconocimiento de las normas superiores, desviación de poder y falsa motiv ación .

Al respecto, afirmó que en el Oficio 003 de 19 de febrero de 2015 se omitió aplicar el princ ipio de primacía de la realidad sobre las formalidades , puesto que en el cas o concreto s e reunieron los 3

Al respecto, afirmó que en el Oficio 003 de 19 de febrero de 2015 se omitió aplicar el princ ipio de primacía de la realidad sobre las formalidades , puesto que en el cas o concreto s e reunieron los 3 elementos de la relación laboral, en espec ial el de la c ontinuada subordinación porque no tenía autonomía ni independencia para realiz ar sus funciones.

Así mismo, sostuvo que el municipio de El Copey, Ces ar, acudió a la figura del contrato de prestación de servicios para ev itar el pago de prestac iones s ociales.

A lo anterior agregó que la entidad inc urrió en desviación de poder porque de manera arbitraria y capric hos a pretendió encubrir una verdadera relación laboral a trav és de c ontratos de pres tación de servicios.

3 Folios 289 a 296 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 En igual s entido s ostuv o que el M unicipio de El Copey incurrió en fals a motivación pues los argumentos us ados en el acto administrativo no corres ponden a lo s olic itado.

2.4. Contestación de la demanda

La ESE del municipio de El Copey, Ces ar contestó 4 la demanda y

administrativo no corres ponden a lo s olic itado.

2.4. Contestación de la demanda

La ESE del municipio de El Copey, Ces ar contestó 4 la demanda y se opuso a las pretensiones puesto que el acto demandado s e ajustó a l ordenamiento jurídic o.

Además, sostuvo que no exis tió relación laboral con la señora Montes Velásquez, pues no se establec ió ningún vínculo conforme al artículo 122 de la Constitución Política.

Así mismo, propuso la s excepciones de falta de c aus a para pedir; cobro de lo no debido; buena fe y prescripción.

2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial

En el trámite de la audiencia inic ial llevada a cabo el 12 de julio de 2016 se determinó que las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, y buena fe s erían res ueltas en la s entencia por tratarse del fondo del litigio.

En cuanto a la excepción de prescripción indicó que, previo a determinar si se configuró este fenómeno es nec esario determinar si se configuró la relación laboral, motiv o por el cual, también habría de ser estudiada en la sentencia.

En ese orden de ideas, fijó el litigio en los siguientes términos:

«Lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto es, en primer lugar, establecer si es nulo o no el acto administrativo de fecha 19 de febrero de 2015 notificado el 16 de marzo de 2015, mediante el cual el Alcalde Municipal (sic) de El Copey – Cesar negó el reconocimiento y pago de

administrativo de fecha 19 de febrero de 2015 notificado el 16 de marzo de 2015, mediante el cual el Alcalde Municipal (sic) de El Copey – Cesar negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indexaciones y la sanción moratoria a favor de la señora Mery Lesmia Montes Velásquez.

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá establecer si existió una relación laboral desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, entre la señora MERY LESMIA MONTES VELÁSQUEZ y el Municipio de El Copey – Cesar sin solución de continuidad; y como

4 Folios 336 a 349 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 consecuencia de ello, si la hoy demandante tiene derecho a que se le paguen las prestaciones sociales, y demás derechos laborales generados en igualdad de condiciones a los que devengan los empleados públicos de la entidad. Asimismo, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías, la cuota parte que la entidad dejó de trasladar para salud, pensión y riesgos profesionales y la indemnización moratoria (sic) .

Asimismo se deberá estudiar la procedencia de la indexación de los valores correspondientes a las

parte que la entidad dejó de trasladar para salud, pensión y riesgos profesionales y la indemnización moratoria (sic) .

Asimismo se deberá estudiar la procedencia de la indexación de los valores correspondientes a las prestaciones sociales, de confo rmidad con lo ordenado en el artículo 187 del CPACA y el pago de costas y agencias en derecho »5.

2.6. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Cesar 6, por medio de la sentenc ia proferida el 4 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente:

Para c omenzar, indic ó que para la declaración de ex istencia de una relación laboral se requiere reunir los siguientes elementos: a) la prestación personal del servicio; b) un salario c omo retribución por el s ervicio; c) l a subordinación.

A continuación, indic ó que en la sentenc ia de unificación de 18 de noviembre de 2003 , el Consejo de Estado estableció que en el evento en el que se s uscriban contratos de prestación de servicio no es posible asimilar la s ituación del c ont rat ista a la del empleado público, puesto que son las necesidades del servicio las que imponen la celebración de estos negocios jurídicos cuando no es posible llevar a cabo las labores c on el pers onal de planta.

Concretamente citó un aparte de la referida sentencia en la que se señaló que:

«Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la a spiración del servicio

«Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la a spiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas activid ades.

5 Folios 368 y 369 del expediente. 6 Folios 302 al 322 (sic) del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contract uales »7.

Con fundamento en la anterior providencia, indic ó que en el c aso concreto no se acreditaron los elementos requeridos para

actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contract uales »7.

Con fundamento en la anterior providencia, indic ó que en el c aso concreto no se acreditaron los elementos requeridos para demostrar la existenc ia de una v erdadera relación laboral, pues en el ex pediente tan s olo repos an los c ontratos de pres tación de servicios s uscritos entre la demandante y el ente territorial, lo que denota s implemente una relación de c oordinación, la cual no fue desvirtuada c on los medios idóneos.

Al respecto, el tribunal del Ces ar s ostuvo que la parte demandante desi stió de la práctic a de tes timonios.

Debido a que se desestimaron las pretens iones, s e ordenó condenar en c ostas a la demandante.

2.7. El recurso de apelación.

El apoder ado de la s eñora M ontes Velásquez apel ó la anterior decis ión 8, con bas e en los argumentos que s e resumen a continuac ión:

Para comenzar , s eñaló que el Tribunal Administrativ o del Cesar desconoc ió la temporalidad y excepc ionalidad de los contratos de prestación de s ervicios, y en el caso concreto que los mis mos se celebraron desde 200 8 hasta el 2011.

Así mis mo agregó que la demandante no posee estudios profesionales que acrediten la necesidad de prestar el s ervicio de manera independiente.

Por otro lado, s eñaló que no se requirió de los testigos porque no fue necesario, dado que se consideró que las pruebas que

profesionales que acrediten la necesidad de prestar el s ervicio de manera independiente.

Por otro lado, s eñaló que no se requirió de los testigos porque no fue necesario, dado que se consideró que las pruebas que reposaban en el expediente eran suficientes para demostrar la

7 Consej o de Estado, Sala de lo Contencio so Administrativo, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, radicado: 17001 -23 -31 -000 -1999 -0039 -01(IJ), magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. 8 Folios 329 y 330 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 permanencia en el cargo y en la entidad, y agregó que las actividades son de c arácter permanente y misional .

2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

El señor apoderado del Municipio de El Copey , Cesar solicitó 9 que se confirme la sentencia de primera instancia y a que en el c aso concreto no existen elementos probatorios para demostrar la existencia de una relación laboral, carga que le corresponde a la parte demandante de acuerdo con el artíc ulo 167 del Código General del Proc eso.

A lo anterior agregó que a partir del objeto de los c ontratos de

existencia de una relación laboral, carga que le corresponde a la parte demandante de acuerdo con el artíc ulo 167 del Código General del Proc eso.

A lo anterior agregó que a partir del objeto de los c ontratos de prestación de servicios no es posible establec er que las actividades ejecutadas por la contratista corres pondieran a aquellas que exigen subordinación .

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Públic o no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De c onformidad con lo dispues to en el artíc ulo 328 del Código General del Proceso 11, la c ompetencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la s entencia, el superior res olv erá sin limitaciones.

9 Folios 342 a 344 del expediente. 10 El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior . El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los caso s previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 3.3 . Problema jurídico.

De acuerdo c on lo ex puesto en el recurso de apelación, el problema jurídico se c ontrae a determinar si durante la ejecuc ión de los contratos de prestación de serv icios suscritos entre M ery Lesmia Montes Velásquez y el Munic ipio de El Copey , Cesar s e pres entó una verdadera relación laboral.

En el ev ento en el que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se procederá a estudiar qué consecuencias de orden económic o y prestacional le deben ser rec onocidas a la demandante.

3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53

económic o y prestacional le deben ser rec onocidas a la demandante.

3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional cons agra los derec hos fundamentales de los trabajadores relacionados c on la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil pr oporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los benefic ios mínimos establecidos en normas laborales, s ituación más fav orable al trabajador en caso de duda en la aplic ación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primací a de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales s obre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado c olombiano, forman parte de la legis lación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el princ ipio de «salario igual por un trabajo de igual v alor», des arrollado por el artículo 2 del Conv enio 111 de la OIT, 12 constituye, j unto c on otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplic ación direc ta en el ordenamiento jurídic o interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al c ontrato estatal de prestación de s ervicios (u no de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal

12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal

12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportu nidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 más importantes de la Administración para satisfacer sus neces idades y as egurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artíc ulo 32 de la Ley 80 de 1993 lo rec oge c omo un tipo de negoc io jurídic o o contrato típic o, en los siguientes términos:

3. So n contratos de prestac ión d e servicios los que celebre n las entidades estat ales para desarrollar actividades relacion adas con la administración o funciona mie nto de la ent id ad. Estos contratos sólo

términos:

3. So n contratos de prestac ión d e servicios los que celebre n las entidades estat ales para desarrollar actividades relacion adas con la administración o funciona mie nto de la ent id ad. Estos contratos sólo podrán ce lebrarse con person as natura les cuand o dichas act ivid ades no pue dan rea lizarse con p ersonal de p lant a o requ ieran conocimientos especia lizad os.

En n ing ún caso estos contrat os ge neran relac ión la bora l n i prestaciones sociales y se celebrarán por e l tér min o estricta mente ind ispensab le.

Como se ve, e l anterior precepto establec e, de manera ex pres a, que los contratos de prestación de servic ios no son fuente de una relación laboral ni gene ran la obligación de reconoc er y pagar prestaciones s ociales; s in embargo, la juris prudencia de esta corporac ión y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando s e demuestran los elementos configurativ os de una relac ión laboral, a s aber: la subordinación continuada, la prestac ión pers onal del s ervicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la s entencia de unificación SUJ -025 -CE -S2 -2021, la Sección Segunda del Consejo de Estad o expus o la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del c ontrato estatal de prestac ión de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una

del c ontrato estatal de prestac ión de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral enc ubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídic a que implique conductas o activ idades laborales, incluidas, c laro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá s e r analizada en cons ideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los conv enios internacionales s obre el trabajo, debidamente ratific ados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (s ubordinación, prestación pers onal del servic io y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudenc ia para identificar, en el marco de contratos estatal es de prestación de s ervicios, el elemento de laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyac ente, a s aber:

Bogotá D.C. - Colombia 10 subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyac ente, a s aber:

1. el lu gar de tra bajo, en e l qu e precisó qu e en la actua lidad s e puede ma t izar a nte el surg imient o d e un a « nueva re alida d labora l, fruto de las innovac iones t ecnológicas»; ii) el horar io d e las lab ores, resalta ndo que e l esta blecimient o o impos ición d e jornadas lab orales o turnos deberá ser valorad o e n función de l objet o contractu a l conve nid o; iii) la d irección y control efect ivo de las act ivid ades a ejecutar, q u e se materializa, p or ejemp lo, con el ius variand i o co n la inserció n del prestad or de l servic io en el círculo rector, org an izativo o disciplin ario de la en tid ad; y iv) que las activida des o tareas a d esarrollar correspondan d e manera idén tica, semejante o e qu ivale nte a las que t ien e n asigna das los servidores de p lant a, siempre y cuando se reún a n los eleme ntos conf igurat ivos de la re lación labora l.

No obstante lo anterior, la Se cción precisó que aun c uando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el c ontratista y la entidad es una relación laboral, grac ias a la aplic ación del principio de la primacía de la realidad

acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el c ontratista y la entidad es una relación laboral, grac ias a la aplic ación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero , de ninguna manera, una vinculac ión legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó s us servic ios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14.

Finalmente, sobre este punto, determinó que inc umbe al demandante demostrar, además de la prestación pers onal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existenc ia de unas condiciones de subordinación o dependenc ia continuada, en las que el repres entante de la entidad c ontratant e o la pers ona que él designe, ostentó la facultad de ex igirle el c umplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observ ancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Seg unda determinó las siguientes reglas de unific ación:

(i) La primera reg la de fin e que e l concepto de « término estricta mente ind ispensab le», a l que alude e l n umera l 3.º de l artículo 3 2 d e la Ley 80 de 19 93, es el señ ala do en los estud ios previos y en el objet o de l contrato, e l cual, de acu erdo con e l princip io de planeac ión, t ien e que estar justifica do en la necesidad de la prestación del servicio a f avor de la Ad min istración , de f orma ese ncia lmen te te mpora l y, de nin gun a

estar justifica do en la necesidad de la prestación del servicio a f avor de la Ad min istración , de f orma ese ncia lmen te te mpora l y, de nin gun a manera, con án imo de perma nencia.

14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -20 01 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2015 -00497 -01 (3192 -2017 )

Demandante: Mery Lesmia Montes Velásquez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 (ii) La se gund a reg la esta blece un p eriod o de trein ta (30) días hábiles, e ntre la fina lizació n de un contr ato y la ejecución de l siguiente, como término de la no solución de con tin uid ad, e l cua l, en los casos que se exceda, podr á flexib ilizarse en ate nció n a las especiales circunstancias q ue e l juez encu entre pro bad as dentr o del expediente.

(iii) La tercera reg la deter min a q ue frent e a la no af iliació n al sistema de la Segur idad Socia l en salud, por p arte d e la Admin istració n, es

expediente.

(iii) La tercera reg la deter min a q ue frent e a la no af iliació n al sistema de la Segur idad Socia l en salud, por p arte d e la Admin istració n, es improced ente la d evoluc i ón d e los valores que e l contrat ista h u biese asumid o de más, en t anto se reca udaron como recursos de na tur aleza parafiscal.

En la primera regla, l a s entencia fue enfática en destacar la importancia de dar c abal cumplimiento al principio de planeac ión, el cual exige a las entidades estatales, so pena inc lus o de nulidad, la utiliz ación de sus rec ursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indis pensable» puede advertirse en la fase precontractual, pu