CE - 200012339000201600152021SENTENCIA20221006105101

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02 (5826 -20 18 )

Demandante: DIVI NA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ

Demandad o: UN IVERSIDAD POPULAR DEL CESAR

Tema: Diferencia Salarial – Desempeño de funciones de cargo de nivel superior .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide los rec urso s de apelación int erpuesto s por la señor a DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ y LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR contra la sentencia de 19 de julio de 20 18 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Cesar , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Divina del Soc orro Iglesias Martínez , por intermedio de

pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Divina del Soc orro Iglesias Martínez , por intermedio de apoderad a judic ial, demandó la nulidad del ac to administrativo emitido por el rector de la Univ ersidad Popular del Cesar de fecha 26 de octubre de 2015 con radicado Rect - 100 -03 -07 -388 -2015 en el cual le niegan sus petic iones elevadas el 25 de may o de 2015 relacionadas con (i) el nombramiento en propiedad en el cargo de Jefe de Consultori o Jurídico y del Centro de Conciliac ión que viene desempeñando desde el 24 de noviembre de 2010 y (ii) la cancelación de las diferenc ias salariales y prestac ionales a que tiene derecho por ejercer funciones en un empleo de nivel superior denominado en la planta global como Profesional Especializ ado Grado 15, Código 2028.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2. 1.2. A t ítulo de restablecimiento del derecho:

• Se ordene a l a Universidad Popular del Cesar que le reconozca a la demandante en forma retroactiva , la remuneración corres pondiente al c argo de nivel superior

2. 1.2. A t ítulo de restablecimiento del derecho:

• Se ordene a l a Universidad Popular del Cesar que le reconozca a la demandante en forma retroactiva , la remuneración corres pondiente al c argo de nivel superior Profesional Especializ ado Grado 15, Código 2028 incluyendo las diferenc ias s alariales como s on: prima de s erv icios, prima de navidad, intereses sobre c esantías, c esantías, bonificaciones, vac aciones, prima de vacaciones, aportes a seguridad s ocial en s alud, pensión, ries gos profesionales y demás emolumentos , prestac iones legales y extralegales derivados de la rel ación laboral dejados de percibir desde el momento en que le fueron asignadas las funciones. Valores que deben ser index ados conforme a los fórmulas matemátic as adoptadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. - Se ordene a la Universidad se le pague un día de salario por día de retardo o mora en el pago total de sus cesantías conforme lo establece el parágrafo 2º de la Ley 244 de 1995 desde la fecha en que se causó el derec ho hasta que se produzca el pago total de las ces antías. - Se ordene a la Univ ersidad evalúe la mora y el monto de los daños y perjuicios infligidos por la diferencia salarial y prestacional aludida; y cancele la indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones dentro de los términos legales. - Se ordene a la Univ ersidad promueva en forma definitiv a en el c argo de Director de Cons ultorio J urídico y del Centro de

por falta de pago de los salarios y prestaciones dentro de los términos legales. - Se ordene a la Univ ersidad promueva en forma definitiv a en el c argo de Director de Cons ultorio J urídico y del Centro de Conciliación y en subsidio que s e realice la prov isión por encargo de la demandante. - Se liquiden y cancelen las diferencias que s urjan del pago d e la remuneración debida en el cálculo de los aportes al Fondo de Pensiones y Cesantías. - Se ordene que las pretensiones s e cumplan en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. - Se indexen todas las s umas desde la fecha en que se hizo exi gible hasta la fecha en que efectivamente s e cancelen de conformidad c on el artíc ulo 187 del CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 - Se ordene efec tua r la liquidac ión en s umas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajusten con el IPC de c onformidad con el artículo 187 del CPACA.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

de c onformidad con el artículo 187 del CPACA.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1. La s eñora Divina del Soc orro Iglesias fue nombrada en la Universidad Popular del Cesar mediante Resolución 0799 del 24 de may o de 20 01 como Secretaria Código 5140, Grado 11 , del Cons ultorio Jurídic o de la Facultad de Derecho, en el nivel asistencial.

2.2. 2 A través de la Resoluc ión de Rec toría No. 1925 , del 23 de agosto de 2010 al 12 de septiembre del mis mo año; y desde el 24 de noviembre de 2010 hasta la fec ha , le fueron asignadas func iones de J efe del Cons ultorio J urídic o y Centro de Conc iliación .

2. 2. 3 Por medio de c omunic ación del 24 de nov iembre de 2010, el Rector le informó a la demandante que , por traslado del Dr.

Francisco Angulo M enco de dependencia, a partir de es a fecha y hasta nueva orden coordinaría las func iones del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación, funciones que ya tenía asignadas y ejecutaba desde agosto de es e año , pero s igue devengando el salario correspondiente al cargo del que es titular $1.216.231 mientras el Director dev engaba $3.511.537

2.2.4 . El día 9 de marzo de 2011 , mediante Res olución 0458 s e le aceptó la renuncia a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ al cargo de

$1.216.231 mientras el Director dev engaba $3.511.537

2.2.4 . El día 9 de marzo de 2011 , mediante Res olución 0458 s e le aceptó la renuncia a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ al cargo de Secretaria Código 4178 , Grado 11 y fue nombrada en el empleo de Secretaria Código 4178 , Grado 13, sin que haya ejec utado las labores propias del c argo, toda vez que ejercía la dirección del consultorio jurídico y devengaba lo correspondiente al cargo de secretaria.

1 Folios 75 al 107 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.5 La universidad inc urrió en un y erro al asignarle funciones a la actora como Jefe del Consultorio J urídico y del Centro de Conciliación , por c uanto este c argo estaba definido c omo de l nivel ejecutivo, sin embargo por Acuerdo 026 de 7 de diciembre de 2006 este nivel fue s uprimido y el car go fue ajustado a Profesional Especializado Código 2028 , Grado 15.

2.2.6 . El día 25 de ma yo de 2015 la ac tora pres entó ante la Universidad Popular del Ces ar derec ho de petición en el que

Especializado Código 2028 , Grado 15.

2.2.6 . El día 25 de ma yo de 2015 la ac tora pres entó ante la Universidad Popular del Ces ar derec ho de petición en el que requería el nombramiento en propiedad del cargo de Jefe del Cons ultorio J urídic o y del Centro de Conciliac ión que v iene desempeñando desde el 24 de noviembre de 2010 y la c ancelación de las diferencias salariales y prestacionales a los que tiene derecho des de la fecha del encargo.

2.2.7 El Rector dio respuesta el día 5 de noviembre de 2015 c on radicado Rect - 100 -03 -07 -388 -2015 , siendo el acto del que s e predic a la nulidad.

2.2.8 La Universidad v ulnera los derechos fundamentales de la señora IGLESIAS MART ÍNEZ al no proveer e l cargo en propiedad , toda vez que solo se puede asignar funciones de un empleo de may or responsabilidad dentro del mismo nivel o en uno de superior jerarquía a trav és de enc argo, violando la Ley 909 de 2004 .

2.2.9 Durante el tiempo que ha desempañado las funciones c omo Directora del Cons ultorio Jurídico y del Centro de Conciliación ha prestado sus serv icios con probidad, profesionali smo, ética y no ha recibido amonestación disciplinaria alguna.

2. 3. Concepto de la violación

La apoderad a del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 1, 2, 5, 23, 25, 29, 53 , 58, 122, y 209 de la

La apoderad a del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 1, 2, 5, 23, 25, 29, 53 , 58, 122, y 209 de la Constitución Política . - Ley 1437 de 2011 . - Ley 909 de 2004 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 - Ley 1755 de 2015 . - Decreto 1083 de 2015 . - Acuerdos 022 de 2015, 026 de 2000 y 022 de 2013.

Señaló c omo conc epto de violación la vulneración del: (i) derec ho al trabajo , (ii) el debido proceso , (iii) mínimo v ital , (iv) el principio de igualdad , (v) el principio de buena fe y la (vi) falsa motivación

Afirmó que conforme a la Circular Externa DAFP 10 -11 -2014 solo es procedente asignar funciones de un empleo de may or respons abilidad dentro del mis mo nivel o a trav és de la figura del encargo en uno de superior jerarquía, por lo que la figura de asignación de funciones est á fuera d el ordenamiento legal.

Así mis mo, s ostuv o que la demandante fue nombrada en el nivel asistencial y que s us funciones son de apoyo y complem entarias de

asignación de funciones est á fuera d el ordenamiento legal.

Así mis mo, s ostuv o que la demandante fue nombrada en el nivel asistencial y que s us funciones son de apoyo y complem entarias de los niveles s uperiores mientras que para el cargo de profesional se requiere c onocimiento sobre manejo de personal y toma de decis iones.

Violación al derecho al trabajo . Adujo que la remuneración asignada debe obedec er a criterios objetiv os y razonables, por lo que es inadmisible tratamientos discriminatorios.

Agregó que el principio de “a igual trabajo salario igual” s e encuentra relacionado c on la obligación del patrono de rem unerar de ac uerdo a las c ondiciones reales del trabajo por lo que no puede estar sujeto a condiciones caprichosas ni puede ocultar la realidad de los vínc ulos laborales o desconocer las garantías prev istas.

Violación al debido proceso. Expuso que la unive rs idad est á pretermitiendo s u obligación legal de actuar confo rm e a las normas vigentes , es decir a plicar el debido proceso al no permitirle devengar el salario que c orres ponde al c argo asignado por más de 5 años ininterrumpidos.

Además, agregó que el Consejo Superior de la Univ ersidad a través de los Acuerdos números 026 de 2000 y 022 de 2015 estableció losNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 fundamentos legales y procedimentales para prov eer el cargo de Director del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación , sin embargo a la demandante se le as ignaron funciones sin hacerle el nombramiento en propiedad o enc argo como lo establec e el Decreto 1083 de 2015.

Advirtió que la Universidad Popular del Ces ar ajustó el cargo de Director del Consultorio Jurídic o y del Centro de Conc iliación dentro de la planta global, pero el mismo es de creación legal mediante el Decreto 0765 de 1977 y s e c ons agra que debe s er ejercido por abogado titulado dedicado exclusivamente a esta labor.

Indicó que mediante el Acu erdo 022 de 2013 , la Univ ersidad se comprometió a darle prelación a los trabajadores sindicaliz ados cuando se creen cargos, surjan vacantes o s e efectúen ascensos o reemplazos.

En relación con la violación al mínimo vital sost uvo que en virtud de este pri ncipio le corresponde a la entidad encargada de pagar demostrar que la persona recibe otros ingresos con los cuales puede atender sus necesidades primaria s v itales y las de su familia.

Frente a la violación al principio de igualdad afir mó que el patrono no puede fijar los salarios de manera arbitraria o discriminar a alguno de ellos , toda v ez que , si dos trabajadores realiz an la misma labor deben recibir la misma remuneración y si

Frente a la violación al principio de igualdad afir mó que el patrono no puede fijar los salarios de manera arbitraria o discriminar a alguno de ellos , toda v ez que , si dos trabajadores realiz an la misma labor deben recibir la misma remuneración y si existe tal distinción debe obedec er a una justific ación objetiva y razonable.

Hizo referencia a que en este caso se puede aplic ar la primacía de la realidad sobre las formalidades , pues debe protegerse al trabajador cuando la adminis tración se beneficia de la labor simplemente encomendando func iones al empleado pos esionad o en un nivel de inferior jerarquía.

Agregó que el acto administrativ o ex pedido por el Rector el 25 de octubre de 2015 por medio del cual se res pondió el derec ho de petición presentado por la demandante del 25 de may o del mis moNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 año adolece de falsa motivación , por cuanto s e utiliz a de manera sesgada el ordenamiento legal al expres ar que en el M anual Específico de Func iones existe un c argo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, para des empeñar las actividades del Director del Consultorio Jurídic o el cual est á ocupado por el Dr. Francisco Angulo M enc o.

Especializado, Código 2028, Grado 15, para des empeñar las actividades del Director del Consultorio Jurídic o el cual est á ocupado por el Dr. Francisco Angulo M enc o.

Se preguntó entonces si el funcionario que fue trasladado se llev ó consigo el c argo de director? Y si quiere decir que no se puede nombrar Director del Cons ultorio Jurídico en propiedad mientras el func ionario labore en su c alidad de profes ional especializ ado? .

Por último, s eñaló que se violó el principio de la buena fe en la dimensión de la confianz a legitima debido a que la administración pública no puede ejercer sus pot estades defraudando la confianza a quienes con ella s e relac ionan y tampoc o el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias.

2. 4. Contestación de la demanda

La UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR -UPC , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos :

Sostuvo que la pretensión de la demandante es improcedente, por cuanto lo que ella intenta es demostrar una especie de derecho adquirido para permanecer en el empleo o ascender.

Agregó que ni siquiera en los empleos en provisionalidad se puede generar expectativ a laboral indefinida por trabajar un período largo.

Propus o la siguiente excepci ón :

(i) Caducidad . La parte actora pres entó reclamación el día 26 de mayo de 2015. La entidad estatal tenía un mes de conformidad con el artículo 6 del Código Proces al del Trabajo para re solver, como no lo hizo en término la

(i) Caducidad . La parte actora pres entó reclamación el día 26 de mayo de 2015. La entidad estatal tenía un mes de conformidad con el artículo 6 del Código Proces al del Trabajo para re solver, como no lo hizo en término la

2 Folios 1 28 al 1 43 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 demandante presentó el 23 de octubre de 2015 solic itud de audienc ia de conciliac ión, es decir, dentro de los 4 meses siguientes al acaecimiento del silencio administrativo negativo. La audiencia se llev ó a cabo el 27 de enero de 2016 y una segunda, el 11 de febrero de 2016, sin embargo en el periodo de pr órroga d e conformidad con el art ículo 3º del Decreto 1766 de 2009 no opera la s uspensión de la caduc idad . La demanda se presentó el 10 de marzo de 2016 por lo que oper ó el fenómeno jurídico de la caducidad.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a la excepción de caduc idad propuesta y consideró que el término que tiene la administración para pronunc iars e ante un derecho de petición no es

El Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a la excepción de caduc idad propuesta y consideró que el término que tiene la administración para pronunc iars e ante un derecho de petición no es de un mes como lo sostuv o la accionante sino de 15 días hábiles y el término para que opere el silencio administrativo negativo es de 3 meses de conformidad con el artículo 82 de la Ley 1437 de 2011.

Así las c osas, expuso que en el caso concreto el silenc io administrativo negativ o se consolidó el 25 de agosto de 2015, es decir, la accionante contaba hasta el 25 de dic iembre de 2015 para pres entar la demanda , pero este término s e s uspendió con la convoc atoria a la audienc ia de c onciliación, restándole 1 mes y 25 días para que fenecier a la oportunidad de radic ar la demanda.

Concluyó entonc es, que la demanda s e pres entó de manera oportuna.

La decisión de excepciones fue objeto de recurso de apelación por la entidad demandada .

El Consejo de Estado mediante providencia del 16 de noviembre de 2017 4 confirmó el auto de 31 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Ces ar.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

3 Folios 16 7 al 1 81 del expediente. 4 Folios 195 al 199 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

4 Folios 195 al 199 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 «el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si a la señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ le asiste el derecho a ser nombrada en propiedad en el cargo de Jefe de Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación que viene desempeñando desde el 24 de noviemb re de 2010, y la cancelación de manera retroactiva de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de percibir por encontrarse ejerciendo funciones de un empleo de mayor denominación en la planta global de la UNIVERSIDAD POPULAR DE CESAR ( profesional especializado grado 15, código 2028) , lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 26 de octubre de 2015 expedido por el Rector de esa institución y al restablecimiento del derech o de la accionante .»

2. 6. La sentencia apelada 5

El Tribunal Administrativ o del Cesar por medio de la sentenc ia de 19 de julio de 20 18 (i) declaró la nulidad parcial del ofic io con radicado Rect -100 -03 -07 -388 -2015 del 26 de octubre de 2015 emitido por la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR y como

19 de julio de 20 18 (i) declaró la nulidad parcial del ofic io con radicado Rect -100 -03 -07 -388 -2015 del 26 de octubre de 2015 emitido por la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR y como consec uencia y a título de restablecimiento del derecho , (ii) ordenó a la Univers idad rec onocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales a que tiene derecho la demandante causadas con ocasión del ejercicio de sus funcio nes en un empleo de superior jerarquía , como profesional es pec ializado grado 15 c on func iones de Directora de Cons ultorio J urídico, desde el día 24 de noviembre de 2010 hasta el 4 de octubre de 2017 y (iii) ordenó el pago de las sumas en materia de aportes a s eguridad soc ial deban c ancelarse como excedente a los aportes realizados ; y la index ación de los valores debidos .

La decis ión se profirió con base en los argumentos que s e resumen a continuac ió n:

Sostuvo que la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR con ocas ión del traslado de quien era titular del cargo de profesional espec ializado c on funciones de Director de Cons ultorio J urídico le asignó sus func iones a un empleado de inferior categoría bajo la figura de “asignación de funciones” y no de la de enc argo como lo prev é la normatividad, p rolongándos e por casi 7 años.

Consideró además que , no existe duda que la entidad demandada

5 Folios 1082 al 1116 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

prev é la normatividad, p rolongándos e por casi 7 años.

Consideró además que , no existe duda que la entidad demandada

5 Folios 1082 al 1116 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 desentendió los preceptos normativos establecidos para la prov isión del cargo y que a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ le fueron as ignadas las funciones sin recibir re tribuc ión adicional aunque tenía una may or responsabilidad , lo que da lugar a que se le reconozcan las diferencias salariales c aus adas.

Expuso que en el pres ente cas o no hay duda que debe dársele prev alencia al princ ipio de primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto es innegable la ejecución de las func iones de Dirección de Consultorio Jurídico por parte de la demandante, por lo que se impone la protección de s us derec hos laborales y como existió un enriquecimiento sin causa de la entidad demandada ordena el reconocimiento de las diferencias s alariales y prestacionales.

De otra parte, en relación c on la pretensión enc aminada a que se ordene el encargo de la demandante en el cargo de profesional espec ializado, la desestimó, por cuanto existe evidencia en el proc eso que desde que s e dio la s uspensión de las funciones a la

ordene el encargo de la demandante en el cargo de profesional espec ializado, la desestimó, por cuanto existe evidencia en el proc eso que desde que s e dio la s uspensión de las funciones a la demandante, le fueron asignadas nuevamente al s eñor Francisco Angulo Menco y posteriormente, desde el 18 de enero de 2018 por encargo a la s eñora Sisi Peralta Restrepo, por lo que la universidad ejerció la fac ultad discrecional que le asiste al encargar a la func ionaria de las funciones de Directora de Cons ultorio Jurídico .

2. 7. Recurso de apelación

La apoderad a de la parte demandante apeló 6 la anterior decis ión , solicitando la modificación del fallo proferido por el a quo para que se ordene se nombre a la demandante en encargo c omo Profesional Especializado Código 2028, hasta tanto se provea en propiedad el cargo mediante concurso de méritos.

Fundamentó su petic ión con bas e en los argumentos que a continuac ión se res umen:

Manifestó que la UPC no tuv o en cuenta el derec ho preferencial que

6 Folios 1126 al 1132 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 tenía la demandante a ser nombrada en encargo, por el contrario

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 tenía la demandante a ser nombrada en encargo, por el contrario nombró a otra func ionaria desconociendo el artículo 24 de la Ley 909 de 200 4.

Agregó que la figura del encargo es (i) un derecho de los servidores de carrera, (ii) hace parte de los incentivos no pecuniarios y (iii) debe sujetarse a las disposiciones que lo regulan.

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada pres entó recurs o de apelación 7 s olic itando la revocatoria del fallo emitido en primera instancia con base en las razones que s e resumen a continuac ión:

Señaló que son abundantes las pruebas documentales que demuestran que no existe en la estructura organizacional de la UPC el cargo de Jefe o Director de Consultorio Jurídic o y Centr o de Conciliación, toda v ez que fue suprimido de la planta de c argos conforme a los Decretos 770 de 2005 y 2489 de 2006, razón por la cual el profesional espec ializado no puede cumplir funciones de un cargo que no existe .

Además, manifestó que la demandante c onocía desde el inicio de su vinc ulación las condiciones de la as ignac ión de funciones, por lo que no es válido posteriormente aducir la vulnerac ión de algún derecho.

Sostuvo que, la prueba documental acredita que la actora ejecutaba sus funciones en el Cons ultorio J urídico , así se dejó cons ignado en el oficio del 30 de septiembre de 2009 .

De otro lado, expus o que la asignación de funciones de J efe de

sus funciones en el Cons ultorio J urídico , así se dejó cons ignado en el oficio del 30 de septiembre de 2009 .

De otro lado, expus o que la asignación de funciones de J efe de Cons ultorio Jurídico lo fue para efectos de una incapacidad médic a de 30 días y que des pués el Rector de la époc a le advirtió a la actora que a partir de la fec ha y hasta nueva orden coordinará las func iones del Consultorio Jurídico y del Centro de Conc iliación , que no es lo mis mo que fungir como Jefe o Directora de un c argo inexistente.

7 Folios 1119 al 1125 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante 8 reiteró los argumentos pres entados en el recurs o de apelación.

La entidad demandada 9 solicitó se rev oque la decisión de primera instancia reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación y agregó que el cargo de profesional es pecializ ado es un empleo de libre nombramiento y remoción al que no se le aplic an las normas de enc argo de cargos administrativos y que la Universidad tiene la potestad de des igna r las pers onas que crea

empleo de libre nombramiento y remoción al que no se le aplic an las normas de enc argo de cargos administrativos y que la Universidad tiene la potestad de des igna r las pers onas que crea conveniente para ejercer el empleo, siempre y cuando c umpla los requis itos .

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guard aron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,10 el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 11, la competencia del juez de segunda instancia est á circunscrita a los argumentos expuestos por los apelante s.

8 Índice 25 SAMAI. 9 Índice 22 SAMAI . 10 El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho

extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 20001 -23 -39-000 -2016 -00152 -02(5826 -20 18 )

Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo c on los argumentos presentados por la s parte s en los recurs o s de apelación, esta Sala deberá determinar s i la demandante tiene derecho a que (i) s e le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales causadas con ocasión del ejercic io de las funciones de un cargo s uperior al que era titular, Profesional Especializ ado Código 2028 , Grado 15, con funciones de Director de Cons ultorio Jurídico y Centro de Conciliac