CE - 200012339000201700470011AUTOQUERESUEL20221006092845

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) .

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 ( 2281 -2018)

Actor: MASSIEL KARINA YANET ARIZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Tema: Recurso de apelación de auto que rec hazó la demanda por c aducidad. Ley 1437 de 2011 .

APELACIÓN AUTO

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A resuelv e el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Massiel Ka rina Yanet Ariza, c ontra el auto de 22 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del c ual se rechazó la demanda de la referenc ia porque operó el fenómeno de la c aducidad de la acción .

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

2. Massiel Karina Yanet Ariza , por intermedio de apoderad o y en

acción .

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

2. Massiel Karina Yanet Ariza , por intermedio de apoderad o y en ejercicio del medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho 1, demandó la nulidad de l Oficio OFPSM -0816 de l 15 de enero de 2016 y de la Resolución 0000 44 de l 29 de marzo de 2016 por medio de los cuales se negó una solicitud de reconocimiento de cesantías retroactivas para la compra de v ivienda , así como del acto ficto, producto del silenc io administrativo negativo, relacionado c on el recurso de apelación presentado en contra de esta última decis ión , el cual jamás fue resuelto por la demandada , ya que c onsidera tiene derecho a que le s ea reconocida esta prestación social con el régimen retroactiv o, debido a que se trata de una doc ent e del nivel territorial vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

1 Folios 1 a 9 del expedienteRecurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

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3. Como c onsec uencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a que s e

Bogotá D.C. – Colombi a 2

3. Como c onsec uencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a que s e ordene a la Fiduprevisora que se corrija en la bas e de datos el tipo de vinculación y expresamente se enliste c omo beneficiaria del régimen de cesantías retroactiv as y que s e paguen debidamente index adas las diferencias entre lo que le fue c ons ignad o en el año 2012 y lo que corres pondía de acuerdo c on el régimen solicitado.

2.2. Hechos

4. La señora M assiel Karina Yanet Ariza fue nombrada como docente del Departamento del Cesar el 18 de noviembre de 1994.

5. La demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio .

6. El 15 de febrero de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parc iales con destino a la compra de viv ienda y a través de la Res olución 262 de l 31 de mayo de 2012 la Secretaría de Educ ación del munic ipio de Valledupar rec onoció y ordenó el pago de la mencionada prestación social por v alor de $ 12.899.706 .

7. El 17 de diciembre de 2015 solicitó el reconocimiento y la reliquidac ión de las cesantías para la compra de vivienda a partir de considerar que es beneficiaria de l régimen retroactivo , petición que fue negada a través del Oficio OFPSM -0816 de l 15 de enero de 2016 , s uscrito por el secretario de educación del m unicipio de

Valledupar.

que fue negada a través del Oficio OFPSM -0816 de l 15 de enero de 2016 , s uscrito por el secretario de educación del m unicipio de Valledupar.

8. Frente a esta decisión se interpuso el recurso de repos ición y en subsidio apelación.

9. A través de la Resolución 000044 de l 29 de marzo de 2016 , el secretario de educac ión del municipio de Valledupar c onfirmó la anterior decisión.

10. J amás se le dio trámite al recurs o de apelación.

2.3. La providencia objeto de apelación

11. A través del auto de l 22 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar dispuso el rec hazo de la demanda c on fundamento en los s iguientes argumentos:Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

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12. Para comenz ar, hizo referencia a que en la demanda se pretendió la nulidad del Oficio OFPSM -0816 del 15 de enero de 2016 y de la Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016 a través de los cuales se solicitó la reliquidación 2 de las c esantías parciales, sin tener en cuenta que el acto que se debió demandar fue la Resolución 262

Resolución 000044 del 29 de marzo de 2016 a través de los cuales se solicitó la reliquidación 2 de las c esantías parciales, sin tener en cuenta que el acto que se debió demandar fue la Resolución 262 del 31 de may o de 2012 en la que se ordenó el rec onocimiento de la prestac ión social.

13. Al respecto, señaló que la señora Ariza guardó silencio fren te a este acto administrativ o y que recibió la suma liquidada sin manifestar ninguna inconformidad.

14 . En ese orden de ideas, c onsideró que si la demandante no esta ba de acuerdo con la liquidación de sus c esantías debió atacar el referido acto y no provoc ar un nuevo pronunciamiento por parte de la administración.

15. Así las cosas, s ostuvo que la caducidad se debe c omputar a partir del momento en que fue notific ada la Resolución 262 de l 31 de may o de 2012 , y a que las c esantías no se consideran una prestación periódica pese a que se rec onozcan anual mente, c omo lo determinó el Consejo de Estado en la providenc ia de l 4 de agosto de 2010 , proferida dentro del ex pediente 0230 -2008 , en la que se indicó que dado que esta prestación social se causa por períodos determinados , el derecho a percibirla se adquiere al concluir c ada ciclo que la origina, lo que para el c aso concreto se realiz a de forma anual.

16. En consecuencia, debido a que transcurrieron más de 4 meses desde el momento en que se notificó el acto enjuiciable y aquél en

anual.

16. En consecuencia, debido a que transcurrieron más de 4 meses desde el momento en que se notificó el acto enjuiciable y aquél en que s e presentó la demanda , declaró que s e c onfiguró el fenómeno de la caduc idad y, en c ons ecuencia, la rechazó.

2.4. El recurso de apelación

17. La apoderada de la demandante apeló la anterior decisión, puesto que en la solicitud de l 17 de diciembre de 2015 se demandó liquidar parc ialmente las cesantías con retroactividad para la compra de v ivienda de acuerdo con s u condición de docente territorial vinc ulada antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 , y que para el efecto de estimar la c uantía tomó el último valor que le fue reconoc ido con el fin de determinar la suma adeudad a ya que al momento de liquidars e una ces antía se le

2 Así lo entendió el Tribunal Administrativo del Cesar pese a que la pretensión en concreto es la del reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías.Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombi a 4 descuentan los c onceptos ya recibidos y que la Secretaría de Educ ación del municipio de Valledupar no resolv ió el recurso de

Bogotá D.C. – Colombi a 4 descuentan los c onceptos ya recibidos y que la Secretaría de Educ ación del municipio de Valledupar no resolv ió el recurso de apelación, motiv o por el c ual se podía radicar la demanda en cualquier tiempo.

18. Con base en lo anterior, solicitó se rev oque el auto de l 22 de febrero de 2018 y se proc eda a admitir la demanda.

III. CONSIDERACIONES

19. De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto contra el auto del 22 de febrero de 2018 que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de la providencia a que s e refiere el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativ o y de lo Contencioso Administrativ o.

3.1. Problema Jurídico .

20. El problema jurídic o se contrae a determinar si en el cas o concreto operó el fenómeno de la caducidad, para lo cual será neces ario establecer cuál es el acto objeto de control.

3.2. La caducidad en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso admini strativo.

21. Dentro de los pres upuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra el hecho de que la demanda sea presentada dentro de la oportunidad establecida en los términos previstos en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra el hecho de que la demanda sea presentada dentro de la oportunidad establecida en los términos previstos en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

22. El incumplimiento de esta carga procesal es c ausal de rec haz o de la demanda, tal como s e estableció en el numeral 1 del artíc ulo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

23. En cuanto al fenómeno proc esal de la c aducidad, esta

Corporación ha señalado:

«… La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de losRecurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombi a 5 actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado . De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la

para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrument o que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. Mediante sentencia de 26 de marzo de 2009, actor Jose Luis Acuña Henríquez, radicado 1134 -2007 (…) “El derecho al acceso a la administr ación de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de ac ción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial.”. En este orden de ideas, la acción prevista debe interponerse dentro del plazo indicado para cada acción so pena de incurrir en caducidad de la acción, que para el caso de los actos administrativos de carácter prestacional implica la pérdida de los derechos incluidos en cada acto, los cuales pueden solicitarse nuevamente ante la administración, evento en el cual se genera un nuevo acto con un nuevo termino pe rentorio. Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silen cio de la Administración, no existe término perentorio alguno que de

los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silen cio de la Administración, no existe término perentorio alguno que de cabida al fenómeno de la caducidad (…)” »3.

24. En el artículo 164 del actual Código de Procedimient o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se reguló este

fenómeno de la siguiente manera:

«Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 7 de septiembre de 2015, expediente 0327 -2014, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombi a 6 lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la

caducidad: (…)

buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la

caducidad: (…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…).

25. Como se advierte en la normativa, si bien es cierto la demanda de nulidad y restablec imiento del derec ho s e debe interponer en el término de cuatro meses a partir de la c omunicac ión, notific ación, o ejec ución del acto administrativo , en los eventos en los que s e pretenda el reclamo de prestaciones periódic as no opera, motiv o por e l cual se puede presentar en cualquier término.

26. Así las c osas, será nec esario determinar si la petición realiz ada por la señora Ariz a v ersa sobre un a prestación periódica o no, para lo c ual es prec iso c onocer la pos ición de la Corporación respecto de la naturaleza del auxilio de ces antías.

3.3. Naturaleza del auxilio de cesantías .

27. En relación c on esta prestación social, esta Sala de s ubsección

ha afirmado:

«Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

ha afirmado:

«Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidaci ón y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado.

En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformid ad con las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombi a 7 Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, según los cuales, las cesantías se liquidan anualmente y se deben consignar a la administradora del fondo de cesantías, a más tardar, el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación

lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, esta corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se consid era que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandars e dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ah orro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación »4.

3.4. Caso concreto.

28. En el caso concreto, se encuentra demostrado que a la señora Massiel Karina Yanet Ariza le fueron reconocidas y pagadas unas cesantías parciales, a través de la Resolución 262 de l 31 de mayo de 2012, por valor de $ 12.899.706 5.

29. La Secretaría de Educación de Valledupar a trav és del Oficio

parciales, a través de la Resolución 262 de l 31 de mayo de 2012, por valor de $ 12.899.706 5.

29. La Secretaría de Educación de Valledupar a trav és del Oficio OFPSM -0816 de l 15 de enero de 2016 6 y de la Resolución 000044 de l 29 de marz o de 2016 7, c onsideró que la señora Ariza no tiene derecho al régimen retroactiv o, por tratars e de una doc ente afiliada al Fondo de Prestac iones Sociales del Magis terio con pos terioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

30. En la Resolución 000044 de l 29 de marzo de 2016, se concedió

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 30 de j ulio de 2020, expediente 6083 -2018, magistrado ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 Folio 12 del expediente. 6 Folio 20 del expediente. 7 Folios 26 y 27 del expediente.Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombi a 8 el rec urso de apelación ante el Fondo de Prestac iones Sociales del Magisterio, pero este jamás fue resuelto.

Bogotá D.C. – Colombi a 8 el rec urso de apelación ante el Fondo de Prestac iones Sociales del Magisterio, pero este jamás fue resuelto.

31. A partir de lo ex puesto, se advierte que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Ces ar para declarar la caducidad, por considerar que la señora Ariza pretendió la reliquidación de las cesantías que le fueron rec onocidas en el año 2012, pues lo que solicitó en la demanda fue el reconocimiento del régimen retroactivo, lo que si bien puede tener efectos sobre lo y a pagado, no c onstituye la pretensión principal.

32. Por otra parte, en un c aso con similares supuestos fáctic os y

jurídicos esta Sala señaló:

«[…] Habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que (sic) la accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que la misma reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería en este caso, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable hay a solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitiva, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.

Por e llo y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de

Por e llo y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de los valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto al régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control de legalidad »8.

33. Así las c osas, s e considera que el Tribunal Administrativo del Cesar debió analizar si se configuró el fenómeno de la caduc idad respecto del Oficio OFPSM -0816 de l 15 de enero de 2016 9 y de la Resolución 000044 de l 29 de marzo de 2016 10.

34. Al res pecto, la Sala encuentra que en el expediente reposa la certificac ión de historia laboral de M assiel Karina Yanet Ariza

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Subsección B. Auto del 18 de mayo de 2018, expediente 4546 -2017, magistrada ponente : Sandra Lisset Ibarra Vélez . 9 Folio 20 del expediente. 10 Folios 26 y 27 del expediente.Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 20001 -23 -39 -000 -2017 -00470 -01 (2281 -2018)

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700

Demandante: Massiel Karina Yanet Ariza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombi a 9 expedid a por la Fiduciaria la Previsora en la que se consignó que pa ra el 7 de abril de 2017 11, esto es, en una fecha posterior a la reclamación, aún tenía un vínculo vigente c omo docen te afiliad a al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio , motivo por el cual es c laro que se podía pres entar la demanda en cualquier tiempo.

35. Con bas e en lo anterior , se revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de febrero de 2018 , y s e ordenará la devolución del expediente al Tribunal Administrativ o del Cesar para lo de su cargo.

36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de febrero de 2018 que rechaz ó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la s eñora Massiel Karina Yanet Ariz a , al c onsiderar que había operado el fenómeno de caduc idad.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para l o de s u cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta providenc ia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para l o de s u cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta providenc ia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del quinc e (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) .

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Cons ejero de Estado

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado

11 Folio 31 del expediente.