CE - 20_050012331000200900844011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220526094404_TCListadoTitulados133124213542770796-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz.

Referencia: Reparación directa Radicación: 05001233100020090084400 (54064) Demandantes: Ledys Patricia Salgado Velásquez y otros Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata Estoy de acuerdo con la responsabilidad estatal que se declaró en la sentencia para este caso atroz1. Pero no comparto la forma en que se decidió reparar el perjuicio moral de los demandantes. Según las reglas unificadas de esta corporación, los perjuicios morales que padecen las víctimas de crímenes atroces y otras graves violaciones de derechos humanos pueden ser indemnizados con un monto superior al tope que puede reconocerse cuando el perjuicio no proviene de un daño ocasionado por hechos de ese tipo.

Ese tope se ha fijado en 100 SMLMV. Se ha dicho, con una certeza pasmosa, que el peor de los dolores es el de la muerte de un ser querido. Que para reparar ese dolor, el juez sí puede llegar al tope de los cien salarios mínimos. El máximo. En un país que carga la desgracia de tener un amplísimo portafolio de atrocidades con sus consecuentes dolores, la continuación de esta tradición jurisprudencial me parece, por lo menos, reduccionista. Nos aleja de nuestras realidades seguir sosteniendo, sin más, que la muerte del ser querido es la peor turbación moral que se pueda padecer. ¿Acaso

es indiscutiblemente peor el dolor por la muerte de un hijo, que el de saberlo largamente sometido a brutales torturas, o el de no poder encontrar nunca su destino y padecer su desaparición indefinidamente, o el de presenciar la violación masiva de una hija sin poder evitarla, entre otros horrores que ha 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de marzo de 2022, exp. 54064

Radicado: 05001233100020090084400 (54064) Demandante: Ledys Patricia Salgado Velásquez y otros Demandada: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional Referencia: Reparación directa dejado esta guerra.? Medir un dolor contra otro siempre es arbitrario, especialmente cuando uno de ellos es convertido en superlativo incontestable.

En todo caso, este asunto versaba sobre una muerte. La de Ever de Jesús Castro. El duelo de su familia ha sido valorado en abstracto y valdría 100 SMLM, según los estándares jurisprudenciales ordinarios seguidos por la mayoría de la subsección. Ever era un hombre que se había desmovilizado de tropas paramilitares y había reeditado su vida en una vereda de Turbo, con su mujer y sus hijos. Ella y los cuatro niños tuvieron que ver cómo cuatro hombres armados entraron de noche a su casa, sembraron el terror y sometieron a Ever para ametrallarlo frente a ellos. Los hechos probados revelan que el duelo por esta muerte se contaminó e intensificó con el trauma de la barbarie. La barbarie acrecienta el desasosiego, la desesperanza, la sensación de descontrol y desconfianza en

los referentes mínimos de seguridad y futuro. Por eso hemos reconocido indemnizaciones superiores a 100SMLMV para los familiares de las víctimas de falsos positivos2. Y por eso mismo teníamos que haberla reconocido en este caso. ¿Qué justificaría no hacerlo, como decidió la Sala? ¿Cuál sería el fundamento de este trato diferenciado entre dos víctimas de homicidios atroces? ¿El origen del disparo, acaso? ¿Que en los casos de falsos positivos el disparo siempre es del Ejército y aquí fue de la guerrilla? Definitivamente, no. La atrocidad califica al hecho y no al autor. Y en todo caso, la naturaleza atroz del hecho no está determinada por el autor del crimen o por el custodio del arma o la munición. Es igual de atroz una tortura cometida por un agente estatal que una cometida por un particular. Es atroz una ejecución extrajudicial acompañada de la estigmatización del muerto, y es atroz también una masacre selectiva ejecutada por guerrilleros. La regla unificada por esta corporación, que permite dar más de 100 SMLMV a quienes padecen ese dolor crecido por la barbarie, garantiza que la indemnización corresponda a su intensidad. Es una regla construida a partir del poder invasivo de la barbarie y su efecto en el dolor. La regla no tiene 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencias de 28 de abril expedientes 51642 y 59392, y sentencia de 9 de julio, expediente 45717, entre otras Radicado: 05001233100020090084400 (54064)

Demandante: Ledys Patricia Salgado Velásquez y otros

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional Referencia: Reparación directa relación alguna con las razones que permiten la imputación de responsabilidad. Es decir, la regla opera igual en un caso de barbarie en que el título haya permitido la imputación de responsabilidad porque el agente estatal participó directamente en el hecho, que en un caso en que la imputación haya obedecido a un régimen que permita declarar la responsabilidad estatal por un hecho que consumó un tercero.

En todo caso, y aunque sea irrelevante para la operación de la regla unificada que debimos aplicar para la reparación del perjuicio moral, no quiero dejar de lado que la muerte de Ever fue la consecuencia de un hecho atroz, impúdicamente tolerado por los agentes de fuerza pública, que se abstuvieron de entrar a la vereda pese a que fueron avisados por la comunidad, y a la cercanía de la estación. Su presencia habría intensificado los ataques, dijeron. Y, llegaron cuando ya nada tenía remedio: ni la muerte de quienes fueron masacrados pausadamente por guerrilleros, ni la devastación vital de sus familias. Para reparar el dolor de los demandantes, en lugar de obedecer la regla unificada que permitía indemnizar la intensidad extraordinaria de ese dolor, la subsección recurrió a la regla ordinaria, que hace homogéneos todos los duelos por todas las muertes. Esa regla es heredada de una literatura jurídica bella y refinada, sobre la pérdida y el duelo fúnebre. Pero es ciega frente a la brutalidad que apellida la orfandad y la viudez en nuestro conflicto

armado. Es imposible reparar, con una regla así, el dolor que se instaló en los cuatro niños y la mujer de Ever de Jesús, cuando fueron obligados a ver su fusilamiento. Un dolor desesperadamente alejado de cualquier poética de la muerte, descarnado, terco, martirizante, que enmudece y consume, que arranca el futuro y coloniza la identidad, Un dolor que no se parece al de la tradición europea, y que esta subsección no quiso ver. Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado