CE - 20_050012331000201100277011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220817222840_TCListadoTitulados133131855924044150-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Expediente: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787)

Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación Directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada por la Sala, considero que la sentencia desconoció varios hechos a partir de los cuales se configuraban indicios serios de responsabilidad en contra de la entidad demandada que llevaban a resolver de manera distinta el caso concreto; además, considero que, en casos de desaparición forzada, como lo es este asunto, no debe observarse término de caducidad como presupuesto procesal de la acción.

En la sentencia se consideró que el daño no era atribuible a la entidad demandada, pues no se demostró que la desaparición de Robinson Pérez ocurriera durante su vinculación al ejército. Lo anterior dado que con la Resolución de 30 de agosto de 1993 que ordenó su retiro del servicio “por conducta deficiente”, la Resolución de 21 de septiembre de 1994 que ordenó el pago de una suma de dinero a su favor por concepto de bonificaciones y liquidaciones por el servicio prestado, el oficio de citación para notificación personal de 28 de septiembre de 1994 y el edicto de 5 de octubre de 1994, estaba probado que el joven estuvo vinculado al ejército, como soldado voluntario, pero se retiro el 30 de agosto de 1993, por lo que, necesariamente,

la desaparición ocurrió en fecha posterior a la desvinculación. Pese a lo anterior, considero que esos documentos no prueban que Robinson Pérez desapareció después del retiro ordenado por el ejército, por el contrario, lo que esos elementos acreditan es que la víctima desapareció mientras estuvo vinculado. En efecto, no existe constancia de notificación personal de la resolución de retiro, tampoco del acto que ordena la liquidación de prestaciones, aun menos existe prueba del pago de dichos montos, por lo que no hay certeza de que Robinson Pérez conociera esas decisiones. La declaración unilateral de la entidad que anuncia el retiro del servicio del joven no prueba que él estaba presente para esa fecha, pues, se insiste, esa decisión nunca se le comunicó. Este indicio cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en este proceso, la parte actora solicitó se allegara el expediente disciplinario o las actuaciones previas que soportaron la decisión de retiro de Robinson Pérez y, ante esos requerimientos, la entidad manifestó que no encontró procesos en contra del mencionado soldado en sus archivos. En el expediente obra una mención de honor “en testimonio a sus virtudes militares y ejemplar comportamiento” otorgada por el ejército a Robinson Pérez el 15 de noviembre de 1992, esto es, unos meses antes de que se expidiera la resolución que ordenó su retiro “por conducta deficiente”, la cual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no tuvo ningún proceso como sustento. También los compañeros del servicio

militar que rindieron declaración en el proceso refirieron su buena conducta y su inclinación por acatar ordenes, dada su crianza y el contexto en el que creció. Asimismo, los vecinos de la víctima, antes de su vinculación al ejército, manifestaron que se trataba de un joven que mantenía estrechos lazos con su familia y que cada vez que tenía permiso visitaba a su mamá. Esto constituye un indicio claro de buen comportamiento y de arraigo familiar de Robinson Pérez y pone en duda la justificación de la mencionada resolución de retiro. En la providencia se plantea que María Delfa Pérez, madre de la víctima, solicitó información sobre Robinson de Jesús Pérez solo 14 años después de su desaparición, además, fue imprecisa al señalar la fecha exacta en que recibió las últimas noticias sobre su hijo, esto como un argumento para desacreditar sus afirmaciones respecto a la desaparición del joven. Al respecto, considero que esa circunstancia no justifica ni hace menos cierta la desaparición y su posible atribución al ejército. En la demanda de este proceso se refirió que la última fecha en que la madre tuvo información sobre su hijo fue el 29 de agosto de 1992, porque recibió una carta de su parte, y en la demanda del proceso de declaración por muerte presunta se refirió que la madre tuvo contacto con el joven por última vez el 18 de abril de 1993, cuando la visitó con ocasión de una licencia que le otorgó en el Ejército. Dichas afirmaciones no son contradictorias, además, la imprecisión pudo deberse a los efectos del paso del tiempo en la memoria de la demandante. En definitiva, considero que en este caso está probado que Robinson Pérez

fue soldado voluntario en el ejército y que desapareció mientras estuvo vinculado a dicha institución; está acreditado que tenía un excelente comportamiento y que mantenía estrechos lazos afectivos con su familia; y que la entidad demandada no dio información certera sobre su paradero después del año 1993. La expedición de una resolución de retiro, sin proceso disciplinario previo y sin notificación de su contenido, no constituye una prueba sobre la permanencia y presencia del joven para la fecha en que se expidió, por el contrario, sugiere que para ese momento el joven ya se encontraba desaparecido y por ello nunca se le comunicaron dichas decisiones. En ese sentido, la entidad era responsable por la desaparición de Robinson Pérez y así debió declararse en la decisión de la cual me aparto. Por otra parte, considero pertinente aclarar que en estos casos de desaparición no debe observarse el término de caducidad como presupuesto procesal de la acción. En la Sentencia, la Sala computó la caducidad de la acción en aplicación de la norma especial sobre desaparición forzada contenida en el artículo 136 del CCA, cuyo contenido material fue reproducido en el artículo 164 del CPACA, pese a que del contenido de esa disposición se extrae una regla contra convencional y, en consecuencia, constitucionalmente inadmisible. La Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, al resolver el caso Órdenes Guerra contra Chile1, consideró que la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile, Sentencia de 29 de noviembre

de 2018. 2 de 4 Derechos Humanos se relaciona con el carácter fundamental de los derechos al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas. Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental. Las acciones judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco deben estar sujetas a la prescripción. La Corte IDH reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces. Se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos. De un lado, ellas deben poder acceder a un juicio que termine con la condena individual de quienes fueron responsables de los hechos, con lo que se satisfaría su derecho a la justicia retributiva. Y, de otro lado, tienen derecho a acceder a los procesos judiciales que garanticen la reconstrucción más amplia y completa de la verdad de los hechos, en aquellos casos que han contado con la participación, anuencia u ocultamiento de agentes del estado que se han valido de su poder para ello. El acceso efectivo a esos procesos judiciales garantiza una reparación efectiva por daños que no pueden ser identificados ni caracterizados en un proceso penal. Esta sentencia hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile y vinculó a los demás Estados parte como “norma convencional interpretada”2. La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se

caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado3 de crear normas acordes con los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia4. El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención5. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado. En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención. Para cumplir con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el control de convencionalidad en sus decisiones. En Colombia, no existe aun una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del 2 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013. Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer MacGregor Poisot, a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay. 3 Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 93. Voto razonado del juez

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot citado. 4 Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr.

286. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, No. 125, párr. 101 5 Corte Constitucional, Sentencias C-010 de 2000, T-1391 de 2001, C-097 de 2003, C370 de 2006, C-442 de 2011 3 de 4

CPACA frente a la regla constitucional incorporada en el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual. Los jueces, en consecuencia, deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de esa norma legal para apartarla del caso concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad. Por lo anterior, considero que, en este caso, como los anteriores en que los que he salvado o aclarado el voto por esta misma razón, no procedía realizar un computo de caducidad, ya que con ello se quebrantan las obligaciones internacionales previstas en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las cuales el Estado se ha comprometido a cumplir íntegramente, y, a su vez, se vulneran los principios contenidos en nuestra constitución. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 4 de 4