CE - 2023-00502-01Apelac 20240507155954

Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

Demandado: Rommys Efrn Altamar Batista Rad.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación No.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

Demandante: RAFAEL CUSTODIO VILLAREAL LOMBANA

Demandado: ROMMYS EFRÉN ALTAMAR BATISTA – CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE SANTA ROSA - BOLÍVAR (2024-2027)

Temas: Conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas.

AUTO

El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 10 de abril de 2024, en cuanto negó el decreto de una prueba testimonial.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda y su trámite

El señor Rafael Custodio Villareal Lombana , actuando a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del formulario E-26 CON del 3 de

formuló demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023, en cuanto declaró la elección de Rommys Efrén Altamar Batista, como concejal del municipio de Santa Rosa – Bolívar (2024-2027), por considerar que se encuentra incurso en la prohibición de doble militancia. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se llame a ocupar la curul a la persona que sigue en lista del partido Conservador y cancelar la credencial expedida por la respectiva comisión escrutadora.

Mediante auto de 23 de enero de 2024, el magistrado sustanciador del proceso admitió la demanda.

A través de proveído de 11 de marzo de 2024, el a quo declaró no probadas las excepciones formuladas por el apoderado del demandado denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e indebida representación del demandante.Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

Demandado: Rommys Efrn Altamar Batista Rad.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. La providencia recurrida

Durante la audiencia inicial celebrada el 1 0 de abril de 202 4, el a quo declaró saneado el proceso, fijó el litigio y decretó pruebas.

En punto de los medios probatorios solicitados por el apoderado del actor, resolvió,

saneado el proceso, fijó el litigio y decretó pruebas.

En punto de los medios probatorios solicitados por el apoderado del actor, resolvió, entre otros aspectos, negar los testimonios deprecados con los siguientes argumentos:

El Despacho negará el decreto y practica de esta prueba en virtud de lo establecido en el art 212 del CGP, como quiera que es obligación, en garantía del debido proceso y contradicción, que la parte que solicite la prueba indique o enuncie concretamente los hechos que se buscan demostrar con la misma, sino que esta (sic) pedida en términos generales.

En consecuencia, la parte demandante no cumple con lo establecido en dicho precepto normativo y se negará su practica (sic).

Una vez notificada esta decisión el apoderado del demandante manifestó:

Señor magistrado no estoy de acuerdo a que se deseche una prueba tan contundente como es el testimonio del señor Carmelo Guzmán , porque sí hay una prueba contundente, hay un audi o, entonces yo le sugiero que por favor tenga en cuenta esa prueba testimonial. (…) La prueba testimonial con el señor Carmelo Guzmán que es un audio en donde tuvo una conversación con el hoy demandado señor Rommy Altamar.

En seguida, se le corrió traslado a los sujetos procesales, quienes se pronunciaron como se lee a continuación:

➢ Apoderado del demandado:

No se ve procedente la solicitud de la parte demandante ahora aumentada en la diligencia. El artículo 212 del CPACA es muy claro, es literal y es textual. Para que puedan darse los testimonios, el solicitante debe expresar su nombre, su domicilio,

No se ve procedente la solicitud de la parte demandante ahora aumentada en la diligencia. El artículo 212 del CPACA es muy claro, es literal y es textual. Para que puedan darse los testimonios, el solicitante debe expresar su nombre, su domicilio, su residencia o lugar que inclusive no está indicada en la solicitud del testimonio del libelo de demanda, únicamente se hace de manera genérica, se indica en que barrio reside y también exige la norma de manera expresa que deb e enunciarse concretamente los hechos de prueba. En la demanda que nos ocupa tenemos 8 hechos, algunos de los cuales se subdividen en 2 y 3 hechos, de manera que en realidad tenemos 13 hechos en tema de litis y la solicitud de la prueba no indicó concretamente cuál de todos estos hechos son los que podría contribuir a aclarar el testigo. Entonces, no reuniéndose los requisitos exigidos en el 212 del CPACA no hay lugar, no debe proceder la realización de esta prueba.

➢ Registraduría Nacional del Estado Civil: A través de su apoderado sostuvo: «La entidad que represento acoge lo que el despacho en derecho decida».Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ➢ Consejo Nacional Electoral: Mediante su apoderada indicó: «Nos atenemos a lo que el despacho considere».

➢ Ministerio Público: Adujo lo siguiente: «Me atengo a lo que decida el despacho».

3 ➢ Consejo Nacional Electoral: Mediante su apoderada indicó: «Nos atenemos a lo que el despacho considere».

➢ Ministerio Público: Adujo lo siguiente: «Me atengo a lo que decida el despacho».

Después de un receso , el operador judicial de primer grado estimó que lo manifestado por el apoderado del actor correspondía a un recurso y, en consecuencia, lo adecuó al de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del CPACA, el cual enlista las providencias pasibles de este mecanismo de defensa, entre ellas, la que niega el decreto o la práctica de pruebas, como ocurre en el sub examine.

Luego, les preguntó a los asistentes si tenían alguna argumentación adicional que hacer, ante lo cual, manifestaron lo siguiente:

➢ Apoderado del demandante: «Nada».

➢ Apoderado del demandado: Agregó que:

La norma expresa para el tema de la solicitud de pruebas que es el 212 del CPACA establece que las pruebas deben solicitarse de manera clara, específica, concreta, puntual e indicando el hecho objeto de prueba. Entonces, no podemos en otras oportunidades procesales enflaquecer o engordar una solicitud probatoria inicial de la demanda adicionando nuevas razones o nuevas argumentaciones que debían ir incluidos en el acápite de solicitud de la prueba. Lo que no está incluido en el acápite de solicitud de la prueba del libelo demanda no puede darse por existente y, por lo tanto, carece del requisito que exige el CPACA y, por lo tanto, no hay procedencia de la prueba.

➢ Ministerio Público: «No tengo ningún tipo de sustentación que hacer en

tanto, carece del requisito que exige el CPACA y, por lo tanto, no hay procedencia de la prueba.

➢ Ministerio Público: «No tengo ningún tipo de sustentación que hacer en este momento sobre el recurso de apelación».

➢ Registraduría Nacional del Estado Civil: «Ninguna».

➢ Consejo Nacional Electoral: «Ninguna».

Posteriormente, el a quo hizo el control de legalidad del proceso y les pidió a las partes informar si evidenciaban alguna irregularidad que condujera a anular lo actuado o que debiera sanearse.

Sobre el particular, el apoderado del demandado solicitó abrirle un espacio al apoderado del accionante para que sustentara el recurso por él incoado.

En virtud de lo anterior, el magistrado de primer grado le concedió el uso de la palabra al apoderado del actor, quien manifestó lo siguiente:Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

Demandado: Rommys Efrn Altamar Batista Rad.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Yo creo que el objeto de la prueba está claro , hay un audio donde hay una conversación del señor Rommy Altamar con el señor Carmelo Guzmán . El señor Carmelo se aportó como testigo, con su nombre, número de cédula, correo electrónico, lugar de residencia, entonces no veo de la forma de que la apelación pueda proceder (sic).

Acto seguido, el a quo resolvió conceder la apelación ante el Consejo de Estado.

2. CONSIDERACIONES

pueda proceder (sic).

Acto seguido, el a quo resolvió conceder la apelación ante el Consejo de Estado.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

El despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el marco de la audiencia inicial celebrada el 10 de abril de 2024, en cuanto resolvió no decretar el testimonio del señor Carmelo Elías Guzmán Fuentes , conforme a lo establecido en el numeral 3º el artículo 1251 del CPACA.

2.2. Procedencia del recurso de apelación

De la lectura del artículo 243 del CPACA, dispositivo que enlista las providencias susceptibles del recurso de apelación, se desprende que dicho mecanismo de defensa procede contra el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas (numeral 7).

2.3. Oportunidad y trámite del recurso de apelación contra autos

Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que el legislador no se ocupó de la oportunidad y procedencia del recurso de apelación en este tipo de trámites, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del 296 de ese estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general en el artículo 244 ibidem, el cual establece que, el recurso de apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición y, frente a la oportunidad y el trámite estas varían, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella, así:

establece que, el recurso de apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición y, frente a la oportunidad y el trámite estas varían, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella, así:

1. Si el proveído se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) Si se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, la alzada se interpondrá y sustentará por escrito, en los casos de nulidad electoral, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación. Seguidamente, en

1 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de

2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes

reglas: (…)

3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ambos casos, se dará traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien, y una vez oída sus opiniones el a quo, concederá el recurso y ordenará remitir el expediente al superior.

En el presente caso, se advierte que, el recurso de apelación se interpuso y se

se pronuncien, y una vez oída sus opiniones el a quo, concederá el recurso y ordenará remitir el expediente al superior.

En el presente caso, se advierte que, el recurso de apelación se interpuso y se sustentó oralmente en la audiencia inicial, a continuación de su notificación en estrados, por lo tanto, fue presentado oportunamente. Así mismo, que el funcionario judicial le corrió traslado a las partes para que se pronunciaran y lo concedió en el efecto devolutivo para que esta corporación provea al respecto.

2.4. De los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad para el decreto y práctica de pruebas

Sea lo primero señalar que, el legislador puso al alcance de las partes, diferentes medios de prueba, los cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso2, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, no son supletorios ni alternativos, sino que pueden ser escogidos libremente por las partes conforme a la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del Juez. No obstante , esta amplia potestad derivada del principio de libertad probatoria, la respectiva decisión judicial que ponga fin a la litis debe fundarse tan solo en aquellas pruebas que se allegaron al proceso en forma lícita y oportuna.

A su vez, dicha codificación procesal, en su artículo 168 dispone que «El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles ». Al respecto, esta Sección3 ha precisado lo siguiente:

(…) la doctrina ha clasificado los requisitos para la admisión de las pruebas en

impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles ». Al respecto, esta Sección3 ha precisado lo siguiente:

(…) la doctrina ha clasificado los requisitos para la admisión de las pruebas en extrínsecos (generales para cualquier medio de prueba) e intrínsecos (según el medio de prueba de que se trate).

Los requisitos extrínsecos están contemplados en el artículo 168 del Código General del Proceso y se refieren a:

1. Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso.

2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho.

3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales.

2 Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (…). 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, auto del 3 de marzo de 2016, Exp. No. 11001032800020150001800, Actor: Federico González Campos, Demandado: Nación – Rama Judicial.Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

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Rad.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

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4. Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba.

5. Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho.

Conforme a lo anterior, se tiene que, para efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción contenciosoadministrativa o los argumentos de quien se defiende de ellas, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad.

Ahora bien, la prueba testimonial consiste en la declaración de un tercero ajeno al proceso, pero que puede tener conocimiento sobre determinados hechos personales o ajenos que podrían ser relevantes dentro del mismo, sin que de su dicho se puedan deducir las consecuencias de la confesión.

En cuanto a los requisitos para solicitar su práctica, el artículo 212 del CGP dispone que en la petición se deberá expresar «el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba», los cuales, una vez constatados por el juez, lo facultarán para que ordene su práctica en la audiencia correspondiente, conforme a lo señalado en el artículo 213 ibidem.

2.5. Caso concreto

objeto de la prueba», los cuales, una vez constatados por el juez, lo facultarán para que ordene su práctica en la audiencia correspondiente, conforme a lo señalado en el artículo 213 ibidem.

2.5. Caso concreto

Descendiendo al caso concreto, se observa que, en un aparte de la demanda denominado « PRUEBAS» el apoderado del señor Rafael Custodio Villareal Lombana solicitó decretar, entre otr os medios probatorios , los siguientes testimonios:

Citar y hacer comparecer, en el día y hora señalada por este Despacho, a las siguientes personas, quienes rendirán testimonio sobre lo que conocen respecto de los hechos de la demanda.

• Carmelo Elías Guzmán Fuentes, identificado con CC. No. 73.540.147, residente

en el Municipio de Santa Rosa, calle san Antonio, sin nomenclatura conocida, podrá ser notificado al correo electrónico guzmanfuentes77@yahoo.es

• Alonso José Blanco Noriega, identificado con CC No. 1.048.603.043, residente en el Municipio de Santa Rosa, Barrio las cervezas, sin nomenclatura conocida, podrá ser notificado al correo electrónico noriega 212@hotmail.com

• Rafael Enrique Álvarez Pérez, identificado con CC. No. 9.239.020. residente en el Municipio de Santa Rosa, Barrio El Trébol, sin nomenclatura conocida, podrá ser notificado al correo electrónico real13101971@hotmail.com

El a quo , en el auto objeto de análisis , negó el decreto de l a referida prueba testimonial ante el incumplimiento de una de las exigencias impuestas en el artículoDemandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

Demandado: Rommys Efrn Altamar Batista

El a quo , en el auto objeto de análisis , negó el decreto de l a referida prueba testimonial ante el incumplimiento de una de las exigencias impuestas en el artículoDemandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

Demandado: Rommys Efrn Altamar Batista Rad.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 212 del Código General del Proceso consistente en indicar «concretamente los hechos que se buscan demostrar con la misma».

Inconforme con esta decisión, el apoderado del accionante formuló recurso de apelación, en el que se refirió únicamente al testimonio del señor Carmelo Elías Guzmán Fuentes , por considerar que «sí hay una prueba contundente, hay un audio».

Pues bien, revisada la petición de pruebas de la demanda , se evidencia que, el apoderado del accionante pidió llamar a rendir declaración , entre otros, al señor Carmelo Elías Guzmán Fuentes . Al analizar los requisitos que exige la ley para solicitar la práctica de un testimonio, se observa que, en efecto, en el libelo se omitió enunciar de manera concreta los hechos objeto de l a declaración deprecada , aspecto necesario para su decreto, como lo exige el artículo 212 del Código General del Proceso , señalado en precedencia. Así entonces, como no se cumplió este requisito, tampoco era procedente su decreto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 ibidem4, el cual dispone que « Si la petición reúne los requisitos

del Proceso , señalado en precedencia. Así entonces, como no se cumplió este requisito, tampoco era procedente su decreto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 ibidem4, el cual dispone que « Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente».

Ahora bien, en cuanto al argumento del apelante consistente en que «el objeto de la prueba está claro, hay un audio donde hay una conversación del señor Rommy Altamar con el señor Carmelo Guzmán », el despacho considera que, tal aspecto implica un nuevo argumento que no fue expuesto en la solicitud de pruebas de la demanda sino en la audiencia inicial.

Sobre el particular, se impone recordar que, el artículo 212 del CPACA establece que las oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas, en primera instancia, son la demanda y su contestación; la reforma de esta y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta. Y, en cuanto a la segunda instancia, dispone que cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales se decretarán únicamente en los supuestos allí previstos y, en caso de que sean procedentes, se concederá un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.

Con este panorama, resulta claro que se trata de un argumento tendiente a adicionar la prueba testimonial solicitada en el libelo , como acertadamente lo manifestó el apoderado del demandado en el curso de la audiencia inicial , lo cual

Con este panorama, resulta claro que se trata de un argumento tendiente a adicionar la prueba testimonial solicitada en el libelo , como acertadamente lo manifestó el apoderado del demandado en el curso de la audiencia inicial , lo cual resulta a todas luces extemporáneo en dicha etapa procesal, pues, como quedó visto, las oportunidades para pedir pruebas en el proceso contencioso

4 Aplicable al proceso electoral, en virtud de lo establecido en los artículos 296 y 306 del CPACA.Demandante: Rafael Custodio Villareal Lombana

Demandado: Rommys Efrn Altamar Batista Rad.: 13001-23-33-000-2023-00502-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 administrativo son las señaladas en el artículo 212 del CPACA 5, que para el caso del demanda nte son la demanda, la reforma de esta , entre otras, a fin de salvaguardar el derecho de contradicción y defensa de las partes, sin que la citada norma establezca la posibilidad de adicionar o ampliar la petición de pruebas en el marco de tal diligencia, como lo pretende la apelante.

En consecuencia, estima el despacho que le asiste razón al a quo al negar el decreto de los testimonios solicitados, ante el incumplimiento d el apoderado del demandante de solicitar la práctica de la s referidas pruebas como lo dispone la norma procesal6, razón por la cual, se impone confirmar el auto proferido el 10 de abril de 2024, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto negó el decreto de este medio probatorio.

norma procesal6, razón por la cual, se impone confirmar el auto proferido el 10 de abril de 2024, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto negó el decreto de este medio probatorio.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 10 de abril de 202 4, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto negó el decreto de una prueba testimonial.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

«Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»

5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia , auto de 23 de julio de 2015, Rad. No. 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025), Actor: Helber Adolfo Castaño, Enrique Alfredo Daza Gamba y Rodrigo Toro Escobar , Demandados: Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía 6 Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, auto del 2 de marzo de 2023, Rad. 11001 -03-28-000-2022-00216-00, ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, auto del 2 de marzo de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00282-00.