CE - 20_250002336000201800703011SENTENCIA20220510103827_TCListadoTitulados133124216350614591-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00703-01 (66531)

Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Temas: controversias contractuales – costas procesales.

Síntesis del caso: la entidad demandante solicitó la declaratoria del incumplimiento de un contrato interadministrativo. Luego de que se certificó el cumplimiento de las obligaciones, la parte actora apeló la condena en costas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de julio de 2020, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el incumplimiento y liquidó judicialmente el contrato1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante en primera instancia – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 23 de julio de 2018 la Nación-Ministerio del Interior presentó una demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (Forpo), con el objeto de que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 2.1. Declarar que el demandado incumplió y/o cumplió defectuosamente el convenio interadministrativo F-124 de 2014 […] de conformidad con lo descrito en los capítulos ‘aspectos financieros’ y ‘aspectos jurídicos’ del 1 El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-36-000-2018-00703-01 (66531)

Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ documento ‘certificación final de supervisión’ que se aportó con la demanda. 2.2. Como consecuencia de la pretensión primera, condenar al municipio

[sic] demandado a pagar la suma de […] $6.384.192.772.40, como consecuencia del incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso de las obligaciones a su cargo […] Esta suma se tasa con base en la garantía de cumplimiento del convenio N° 33-44 101101324, expedida por Seguros del Estado […]. 2.3. Como consecuencia de la pretensión primera, condenar al municipio demandado [sic] a pagar la suma de […] $6.384.192.772.40, con fundamento

en la cláusula penal pecuniaria estipulada en el convenio. 2.4. Ordenar la liquidación en sede judicial del […] en los términos previstos de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 […] como consecuencia de los desembolsos realizados por el demandante al demandado con ocasión del convenio interadministrativo en cuestión […]”.

2. En la demanda2 la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Las partes suscribieron el convenio F-124 de 2014, MEM18-27248-SIN-4020 de 28/05/2018. 4. 2) “El Ministerio del Interior no ha podido determinar el valor de los rendimientos financieros generados en la cuenta del proyecto, como tampoco el valor a reintegrar por parte del […] Forpo, al tesoro nacional, debido al incumplimiento del demandado de la remisión de la información solicitada por la supervisión del convenio”. 5. 3) Añadió que el “Municipio [sic] no aportó la documentación requerida por el supervisor del convenio para efectos” de su liquidación bilateral. 6. 4) Con fundamento en el informe final de supervisión del convenio, el demandante solicitó que se declarara su incumplimiento. 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante en primera instancia

7. Forpo contestó la demanda3 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que la entidad demandante “contaba con toda la información necesaria para agotar el procedimiento de liquidación del contrato”. Añadió que en el convenio no se había estipulado una cláusula

penal pecuniaria, por lo que no resultaba exigible.

8. Formuló las excepciones que título: “prohibición legal de exigencia de cláusulas excepcionales en los contratos o convenios interadministrativos”; “inexistencia de cláusula penal pecuniaria en el contrato”; “falta de agotamiento de los mecanismos de solución de controversias contractuales”; “la liquidación del contrato interadministrativo debe agotarse inicialmente en sede administrativa”; “ineptitud sustancial de la demanda por falta de 2 Folios 1-4 del cuaderno principal I. 3 Folios 24-35 del cuaderno principal. 2 de 7

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Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ proposición jurídica completa e indebida acumulación de pretensiones”, pues algunas pretensiones de la demanda se dirigieron en contra de un municipio y no de Forpo; “inexistencia del presunto incumplimiento”; “no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios”.

9. Seguros del Estado, llamado en garantía, contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones. Según indicó, de conformidad con la propia certificación final del supervisor, el valor pendiente por concepto de rendimientos financieros y el valor a reintegrar por parte de Forpo al Tesoro Nacional era de “cero pesos”. Agregó que la entidad demandada sí había aportado toda la documentación necesaria para efectuar la liquidación del contrato. Presentó las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de claridad de las

pretensiones y la imposibilidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, pues ella no se había pactado. 1.3. Sentencia recurrida

10. El 23 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia5, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el contrato interadministrativo f-124 del 21 de julio de 2014, en el sentido que la partes se encuentran a paz y salvo.

TERCERO: Se fijan como agencias en derecho a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional la suma de […] $6.000.000 […]”.

11. Para el juzgador de primera instancia no estaba demostrado el incumplimiento contractual pretendido. Señaló que las partes no pactaron ninguna obligación relativa a la liquidación del contrato. La entrega de la información requerida tampoco “fue pactada como una obligación cuyo desconocimiento implique responsabilidad contractual”.

12. Concluyó que la entidad demandada había cumplido sus obligaciones y había reintegrado el saldo no ejecutado del contrato interadministrativo, por lo que procedía liquidar el contrato, declarando a paz y salvo a las partes.

13. Frente a las costas, señaló que no se habían causado expensas; sin embargo, sí procedía el reconocimiento de agencias en derecho, ya que la entidad demandada contestó la demanda, asistió a las audiencias y presentó alegatos de conclusión.

14. Durante el trámite de la audiencia inicial, el apoderado de la entidad demandante indicó que quería “ser franco [pues] no cono[cía] en sí la 4 Folios 43-55 del cuaderno principal. 5 Folios 131-135 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 de 7

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Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ demanda”6, frente a lo que el Magistrado ponente lo recondujo para ponerle de presente que la mera presencia en una audiencia no garantizaba la defensa técnica de una entidad. 1.4. Recurso de apelación

15. La parte demandante presentó un recurso de apelación7, en el que solicitó que se revocara el punto 3 del fallo, relativo a las costas, pues, en su entender, en el proceso se había “ventil[ado] un asunto de interés público, ya que los recursos girados a través del convenio pertenecen al Tesoro Nacional”.

Agregó que no se habían causado costas procesales.

16. En la oportunidad para alegar de conclusión, mientras que la parte demandante guardó silencio, el llamado en garantía presentó alegatos de conclusión, al igual que la parte demandada, quien solicitó “confirmar en todos sus apartes la sentencia de primera instancia”8. El Ministerio Público intervino para señalar que el caso en estudio, si bien no se encontraba cobijado bajo la categoría de “interés público”, no se habían “probado las

reglas que define el artículo 365 del CGP para establecer la agencia en derecho en favor del demandado”9.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas en segunda instancia 2.1. Análisis sustantivo

17. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que el Tribunal Administrativo Cundinamarca fijó, de manera adecuada, las agencias en derecho.

18. El CPACA, a diferencia de Código Contencioso Administrativo (CCA), asumió un criterio objetivo, al determinar que en toda sentencia se debe disponer sobre la condena en costas. Por su parte, el Código General del Proceso (CGP) (al que se debe acudir por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10) establece: “Artículo 366: Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el 6 Audiencia inicial, minuto 32:50. 7 Folios 144 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Samai, índice 14. 9 Samai, índice 15. 10 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

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Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

19. El Tribunal impuso una condena en costas, en la que tuvo en cuenta que: “i) no prosperan las pretensiones de la demanda; ii) el valor de las pretensiones negadas; iii) los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad expuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y, v) que la parte demandada contestó la demanda, asistió a las audiencias (inicial y de pruebas), y presentó alegatos de conclusión”.

20. El recurrente sostuvo que las costas no se habrían causado y que tampoco procedían porque en el proceso se ventiló un asunto de interés público, ya que los recursos girados pertenecían al Tesoro Nacional. Al respecto se debe advertir que las agencias en derecho estaban plenamente causadas y justificadas como resultado de la intervención de la entidad demandada en las distintas etapas del proceso.

21. En relación con el interés público que se habría ventilado, por la naturaleza los recursos, se debe recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha

concretado el concepto de “interés público” como un interés “referido a las acciones públicas”11. El Consejo de Estado señaló (con fundamento en argumentos expuestos por la Corte Constitucional12) que el solo hecho de que existan recursos públicos de por medio no permite exonerar a las entidades públicas de la condena en costas.

22. Esta Subsección, en una oportunidad reciente, sostuvo (se trascribe): “La Sala advierte que la expresión “interés público” necesariamente debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas13.

En efecto, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, en últimas, tienen como finalidad la protección del interés público porque buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general. Sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 15 de agosto de 2018, exp. 23068; Sentencia de 6 de julio de 2016, exp. 20486. 12 En la Sentencia C-539 de 1999, en la que declaró inexequible sobre la exención de condena en agencias en derecho a favor de la Nación y las entidades territoriales previstas en el artículo 1, numeral 198 del Decreto 2282 de 1989. 13 “Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple. Ciertamente, en

un evento como el mencionado, las dos decisiones -de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre” Corte Constitucional, sentencia C499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 de 7

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00703-01 (66531)

Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción.

De allí que la única forma de imprimirle un efecto útil y eficacia real a la norma es equiparar “interés público” a “medios de control públicos” (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros). En esa perspectiva en los procesos contencioso subjetivos en los que se ventilen intereses particulares o individuales de las entidades públicas o de los particulares (v.gr. medios de control de nulidad y restablecimiento; controversias contractuales; reparación directa, repetición, entre otros)

procederá la condena en costas a la parte vencida, sin importar si es demandante o demandada, en los términos establecidos por las normas procesales generales a las que remite la disposición”14.

23. Finalmente, además de que en el caso que ocupa la atención de la Sala se resolvió un contencioso subjetivo a través del medio de control de controversias contractuales, se advierte que la condena en costas recurrida no superó el 7,5% de lo pedido, para un trámite de primera instancia, en un proceso de mayor cuantía en el que se formularon pretensiones de contenido pecuniario, límite máximo que corresponde a lo establecido por el artículo 5.1. del Acuerdo PSAA16-10544 de 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura. 2.2. Sobre la condena en costas en segunda instancia

24. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del CGP15, se condenará en costas de esta instancia al demandante. En los términos del artículo 5.1. del Acuerdo PSAA16-10544, del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de agencias en derecho, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. DECISIÓN

25. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 63217. 15 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […]

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 6 de 7

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00703-01 (66531)

Demandante: Nación-Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de julio de 2020.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante.

Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán, por concepto de agencias en derecho, lo indicado en esta providencia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 de 7