CE - 205_110010324000201800018001AUTOQUERESUEL20221009183916-2022

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Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C, siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Accionante: Hermann Gustavo Garrido Prada Accionado: Ministerio de Transporte Tesis: No es necesaria la prueba en la que se busca establecer cuál es el impacto financiero del Contrato de Concesión 007 de 2010 relacionado con el Proyecto vial Ruta del Sol – Sector Tres, en caso de llegarse a trasladar la estación de peaje la Loma, ubicándola en el K35+000 de la Ruta Nacional 4516.

Corresponde al Despacho resolver el recurso de reposición oportunamente interpuesto por la sociedad Yuma Concesionaria S.A en Reorganización, contra el numeral tercero del auto del 7 de septiembre de 2021.

I. ANTECEDENTES 1.1. Una vez admitida la demanda presentada por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) contra la Resolución 007808 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, proferida por el Ministerio de Transporte, y surtido el trámite correspondiente, se

llevó a cabo la audiencia inicial el 1 de marzo de 2021, en cuya etapa probatoria se decretó, entre otras, la siguiente: “10.3.8. En lo ateniente a la solicitud a que se refiere el inciso sexto del acápite “PRUEBAS” del escrito que descorrió el traslado de las excepciones (folios 318 a 326 del cuaderno principal), relativa a que, el Ministerio de Transporte y la ANI, realice un estudio, con objeto de que identifiquen “de qué forma se impactaría el modelo financiero con el cual fue adjudicado el Contrato de Concesión 007 de 2010 relacionado con el Proyecto vial Ruta del Sol – Sector Tres de llegarse a reubicar la estación de peaje la Loma, ubicándola en el K35+000 de la Ruta Nacional 4516, aportando al efecto indicado el correspondiente soporte técnico y financiero que demuestre cuál sería la incidencia de la reubicación de la estación de peaje La Loma.”, se evidencia que la misma se enmarcaría dentro de una prueba pericial, dado que lo que se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada pretende es la elaboración de un informe técnico respecto de los impactos que sobre el modelo financiero del aludido contrato de concesión acarrearía el traslado del mencionado peaje.

En tal perspectiva, de conformidad con el artículo 218 y siguientes del CPACA

se accederá a dicha solicitud dado que aquella es pertinente, útil y necesaria de cara a resolver los reproches de la demanda en relación con los cargos de falsa motivación y desviación de poder y en consecuencia se concederá el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia, para que el Ministerio de Transporte y la ANI alleguen el mismo.”1 (Negrillas del texto original del acta de la audiencia) 1.2. El 5 de mayo de 2021, el apoderado de la ANI remitió copia de la comunicación ANI No. 20215000070163 del 4 de mayo de 2021, suscrita por el vicepresidente ejecutivo de esa entidad, en la que, en lo pertinente, sostuvo lo siguiente: “2. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES Se concluye que acceder a la reubicación de la estación de Peaje La Loma deberá comprender un estudio de tráfico que permita determinar el impacto positivo o negativo en la obtención del VPIT pactado en el Contrato de Concesión, más allá de analizar el impacto en el modelo financiero máxime cuando, como ya se indicó en el presente documento, la Agencia no tiene conocimiento del mismo en cuanto se trata de un documento privado que le pertenece al Concesionario. Ahora bien, en el evento en que la decisión resida en la eliminación del Peaje La Loma, se realizó el ejercicio financiero que permite calcular el impacto en la obtención del VPIT y se llegó a la conclusión de que la valoración de la fecha estimada para alcanzar el VPIT, sería aproximadamente en el mes de abril de

2042, es decir, seis (6) años después de lo contractualmente pactado con las condiciones iniciales, lo cual evidencia un claro desequilibrio contractual, descrita en la Sección No. 14.01 del Contrato de Concesión. Finalmente, se reitera que la estación de Peaje La Loma se encuentra localizada en el K 38 + 500 de la carretera San Roque – Bosconia, desde el año 1995, tal y como se ordenó en la Resolución No. 3980 del 25 de junio de 1995, es decir, desde 15 años antes de adjudicado el Contrato de Concesión No. 007 de 2010, razón por la cual la misma se tuvo en cuenta al momento de calcular el VPIT del Proyecto Ruta del Sol Sector 3.

3. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES

(…)

4. CONSIDERACIONES 4.1. Marco Normativo 4.1.1. Ley 153 de 1887 1 Acta de la audiencia vista en el índice 87 de la plataforma SAMAI.

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada 4.1.2. Ley 80 de 1993 4.1.3. Contrato de Concesión No. 007 de 2010 y sus modificaciones posteriores 4.2. Aplicación al caso concreto (…) Ahora bien, resulta necesario indicar que el contrato de concesión difiere del contrato estatal de obra en componente de apalancamiento financiero, a través

del cual el contratista ejecuta la infraestructura bajo su propia cuenta y riesgo, mediante la provisión de recursos propios (equity) y a través del sector financiero (deuda) mientras que el Estado por su parte, se obliga a garantizar las condiciones que en principio permitirán al privado recuperar su inversión, como por ejemplo, mediante la cesión del derecho de recaudo de peajes. En cuanto a los contratos de concesión de tercera generación, se tiene como forma de remuneración al contratista el concepto de valor presente de los ingresos totales (VPIT), el cual corresponde al “valor presente de los ingresos correspondientes a los aportes efectuados por la Nación y el recaudo de peajes, presentados y solicitados en la propuesta del concesionario, descontados a una tasa establecida en el contrato y que, una vez alcanzado, determina la terminación del contrato de concesión”. Bajo dicha modalidad, los aportes estatales ingresan al patrimonio autónomo del proyecto y son percibidos por el Concesionario una vez se realiza la entrega de los hitos de construcción y/o de operación y mantenimiento según el caso. Así pues, el modelo financiero toma especial relevancia al estructurar el negocio jurídico objeto de análisis, toda vez que el mismo sirve como herramienta para que el privado pueda prever el futuro de su inversión, mediante flujos de caja que le permitan estimar los egresos en obras de construcción (CAPEX) y su operación y mantenimiento (OPEX). Dicho modelo contempla como ingresos del proyecto el recaudo de peajes y los recursos propios de la entidad (Vigencias Futuras), los cuales permitirá evaluar el retorno de la inversión del contratista. No obstante lo anterior, ha de manifestarse que a diferencia de los contratos de

infraestructura vial de primera generación, en los cuales el modelo financiero era plenamente conocido por la entidad contratante y adquiría validez contractual en los términos del artículo 1602 del Código Civil, el modelo financiero en los contratos de concesión de tercera generación no es conocido por la Agencia Nacional de Infraestructura y en este sentido se concluye que no tiene una naturaleza contractual. Lo anterior en el entendido de que en el proceso licitatorio de cada uno de los proyectos de tercera generación, los oferentes realizaron sus propios modelos para determinar con qué ingresos amortizarían las inversiones en el proyecto y obtendrían la utilidad esperada, sin que la Agencia tuviera injerencia o aceptación del mismo como sí sucedió en los contratos de primera generación. Así pues, se entiende que el modelo financiero es un documento privado, de propiedad del Concesionario, del cual la Agencia no tiene conocimiento, en tanto no forma parte del Contrato de Concesión. Adicionalmente, según lo analizado se concluye que el modelo financiero no sería el único documento para cuantificar los posibles desequilibrios financieros que puedan llegar a presentarse en los contratos por cuanto a éstos no se les asignó un valor Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada contractual, por lo cual deberán considerarse otros factores de naturaleza contractual al momento de analizar el impacto financiero de la reubicación de la

estación de peaje la Loma, tal y como se analizará en el presente informe. Se concluye que si, no obstante lo anterior, se requiere un análisis del modelo financiero en el proceso adelantado ante el Honorable Consejo de Estado, el mismo deberá provenir del Concesionario en tanto es este último quien cuenta con dicho documento privado. 4.2.2. Reserva Legal del modelo financiero Una vez esclarecida la naturaleza del modelo financiero en la estructuración de los contratos de concesión de tercera generación, se concluye que la Agencia no tiene acceso al modelo financiero de Yuma Concesionaria S.A., por lo cual no es posible realizar el ejercicio financiero que determine en qué forma se impactaría el modelo financiero del Contrato de Concesión No. 007 de 2010 con ocasión del traslado propuesto. Sin embargo y para efectos de cuantificar el impacto de llegarse a reubicar la estación de Peaje, a continuación se enunciarán las herramientas con las que cuenta el Contrato de Concesión No. 007 de 2017 para dicho fin. 4.2.3. El Contrato de Concesión No. 007 de 2010 (…) Por otro lado, cuando se mide el impacto de la reubicación de una estación de peaje, debe tenerse en cuenta una o varias alternativas de ubicación según el tráfico de la zona y en este sentido, el impacto será positivo o negativo según el volumen de tráfico. Así pues, el estudio de tráfico deberá contener información sobre: (i) las características del tráfico de cada corredor, (ii) la demanda potencial de los corredores considerando distintos escenarios de peajes y evolución de la zona de influencia, (iii) la viabilidad económica de los corredores, (iv) transferencia de

conocimiento al Gobierno de Colombia GdC. Los temas a ser cubiertos en éste área son: Listado de actividades:  Recopilación de información secundaria y clasificación del tráfico actual de la(s) carretera(s) que componen el Proyecto.  Análisis de estadísticas disponibles del GdC e información preparada anteriormente para las carreteras del proyecto.  Realizar análisis tanto para el transporte particular como para el transporte público.  Propuesta de metodología para la realización del estudio incluyendo la definición de los puntos de aforo y elaboración final de encuestas Origen Destino (O-D) y de preferencias declarada.  Construcción de un modelo de transporte que permita caracterizar la red de análisis bajo un sistema de información geográfica. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada  Realización de conteos de tráfico (volúmenes, velocidades, etc.).  Realización de encuestas O-D y construcción de matrices para los segmentos de mercado relevantes para las carreteras de cada Corredor.  Realización de encuestas de disposición a pagar.  Realización de encuestas de preferencias declaradas o reveladas.  Preparación de un análisis económico de costo-beneficio.  Evaluación de la localización de los peajes actuales y de los nuevos peajes.  Análisis del impacto del Plan de Intervenciones (P.I.) en los niveles de tráfico

de la carretera y la afectación de otras vías de influencia (utilizando modelos sobre EMME/2 o Transcad) con información de matrices O-D, tráfico y peajes.  Análisis de capacidad junto con la evaluación de niveles de servicio, tanto de los segmentos viales como de las intersecciones, para determinar un cronograma de inversiones (utilizando modelo HCM).  A partir del modelo diseñado, realizar las proyecciones de tráfico y de ingresos de peaje considerando: valores actuales de peaje y posibles ajustes; localización actual de peajes y posibles nuevas localizaciones; evaluación de la competencia (vías alternativas; competencia con otros medios de transporte como trenes de carga). El análisis deberá considerar un escenario base con sus sensibilidades (optimistas y pesimistas).  Evaluación y determinación del tráfico existente, desviado, atraído y generado (o inducido).  Análisis sobre la introducción de nuevas tecnologías para el cobro de peaje (ITS: Intelligent Transportation Systems), que permitan mantener operación interrelacionada con otras vías.  Transferencia de información, conocimiento y bases de datos al GdC. En este orden, deberán considerarse las variables anteriormente indicadas al momento de evaluar el impacto en el traslado de una estación de peaje. Por último, vale la pena indicar que la Sección 14.03 del Contrato señala como riesgo a cargo de la Agencia el cambio de ubicación de las estaciones de Peaje en los siguientes términos: (…) En este sentido, las medidas adoptadas por las autoridades judiciales que impliquen el traslado de la ubicación de las estaciones de peaje corresponden a un riesgo contractualmente asumido por la entidad, que en el evento de

materializarse, conllevará la implementación de los mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato acorde al procedimiento previsto en la Sección 14.04 (c), así: (…) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada En este sentido, se concluye que acceder a la reubicación de la estación de Peaje La Loma deberá comprender un estudio de tráfico que permita determinar el impacto positivo o negativo en la obtención del VPIT pactado en el Contrato de Concesión, más allá de analizar el impacto en el modelo financiero máxime cuando, como ya se indicó en el presente documento, la Agencia no tiene conocimiento del mismo en tanto se trata de un documento privado que le pertenece al Concesionario.”2(Subrayas del Despacho) 1.3. Con ocasión a la anterior manifestación, el Despacho, mediante proveído del 7 de septiembre de 2021, entre otras determinaciones, resolvió lo siguiente: “Con fundamento a lo expuesto, el Despacho DISPONE: TERCERO: OFICIAR a la sociedad Yuma Concesionaria S.A. para que elabore un informe técnico en el que se dé cuenta “de qué forma se impactaría el modelo financiero con el cual fue adjudicado el Contrato de Concesión 007 de 2010 relacionado con el Proyecto vial Ruta del Sol – Sector Tres de llegarse a reubicar la estación de peaje la Loma, ubicándola en el K35+000 de la Ruta

Nacional 4516, aportando al efecto indicado el correspondiente soporte técnico y financiero que demuestre cuál sería la incidencia de la reubicación de la estación de peaje La Loma. Para el cumplimiento de lo anterior, se concederá el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia.”

II. EL RECURSO DE REPOSICIÓN La sociedad Yuma Concesionaria S.A. en reorganización., a través de memorial radicado vía electrónica el 20 de septiembre de 2021, recurrió la providencia del 7 de septiembre de 2021, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.1. “LA ANI DEBE ELABORAR EL ESTUDIO REQUERIDO EN EL NUMERAL

TERCERO DEL AUTO DEL 7 DE SEPTIEMBRE DE 2021.”3

Luego de referirse a la oportunidad y procedencia de ese medio de impugnación y aludir a los antecedentes del proceso, indicó que la ANI debe elaborar el estudio ordenado, en tanto sí cuenta con el modelo financiero del Contrato de Concesión nro. 007 de 2010, con base en el cual estructuró la licitación en la que resultó adjudicataria esa empresa. Además, tiene las herramientas e información necesaria para ello, puesto que fue quien asumió el riesgo de la eventual reubicación del peaje La Loma y los costos asociados. 2 Documento denominado “02 RESPUESTA A REQUERIMIENTO (.pdf)” visto en el índice 99 de la plataforma SAMAI. 3 Folio 4 del recurso de reposición visto en el índice 108 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Explicó que carece de la potestad para disponer de la modificación unilateral de la ubicación del mencionado peaje, ya que para esto se requiere la modificación del contrato de concesión o una autorización expresa de la entidad contratante, por lo que insistió en que “no está facultada para llevar a cabo la reubicación ni para realizar ningún tipo de estudio sobre el impacto que tendría en el modelo financiero del Contrato de Concesión No. 007 de 2010.”4. 2.2. “YUMA NO PUEDE RENDIR UN DICTAMEN PERICIAL. YUMA NO ES UN

EXPERTO TÉCNICO/PERITO Y NO ES UNA ENTIDAD PÚBLICA”.5

Acotó que, de conformidad con los artículos 218 CPACA y 226 y siguientes del Código General del Proceso (en adelante CGP), todos los dictámenes periciales deben ser rendidos por peritos o por autoridades públicas. En ese sentido, como sociedad concesionaria es una persona jurídica de naturaleza privada, no le es posible practicar la prueba pericial que le fue encomendada en el numeral tercero de la providencia recurrida, habida cuenta que no es un perito experto ni una entidad pública o una dependencia de ésta. Recalcó que las entidades a las que se les encomendó inicialmente la pericia sí gozan de tales calidades y, por tanto, sí están habilitadas para su elaboración, máxime cuando “dentro de las obligaciones de YUMA en calidad de Concesionario

dentro del Contrato de Concesión No. 007 de 2010 no se encuentra tampoco la de realizar estudios para verificar y soportar los impactos que se puedan llegar a generar como consecuencia de la reubicación de una estación de peaje. Se trata de una carga que está por fuera del objeto contractual. Por lo anterior, YUMA no está contractualmente obligada o, siquiera, habilitada ni legal ni contractualmente para elaborar el estudio sobre el impacto financiero que tendría la reubicación del peaje La Loma requerido por el Despacho.”6. 4 Folio 6 ibídem. 5 Ibídem. 6 Folio 8 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada 2.3. “EL ESTUDIO DECRETADO POR EL DESPACHO NO ES NECESARIO NI

IMPRECINDIBLE PARA PODER DECIDIR DE FONDO”7

Manifestó que el estudio sobre el modelo financiero del Contrato de Concesión nro. 007 de 2010, no es estrictamente necesario para resolver el fondo de la controversia, en la medida que el objeto del litigio versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 0007808 del 29 de diciembre de 1997, con fundamento en el cargo de desviación de poder, de tal suerte que determinar el impacto positivo o negativo derivado de la reubicación de la estación de peaje no es un elemento probatorio que permita establecer en el caso concreto la configuración o no del vicio de validez que se imputa.

Asimismo, puso de presente que la parte actora no pretende una indemnización de perjuicios que requiera la cuantificación del impacto económico de la reubicación; en otras palabras, “La cuantía exacta de dicha afectación no es un aspecto necesario para el proceso”8. Agregó que, a modo enunciativo, se han identificado como impactos de la reubicación los siguientes: (i) la ejecución de todas las actividades que se requiera para tal propósito, como las consultorías que incluyan los estudios y soportes técnicos y financieros y la construcción del nuevo peaje, así como su operación, todo esto a cargo de la ANI a través de terceros expertos en la materia, (ii) la realización del estudio de tráfico, que permita determinar cuál sería la afectación en el tránsito por la estación de peaje La Loma, el cual tomaría un plazo aproximado dos (2) meses, (iii) nuevos estudios y diseños sobre el lugar de la nueva ubicación, para establecer las nuevas cantidades de obra, la evaluación del material, de transporte, reubicación de redes, operación, entre otros aspectos técnicos, tales como los requerimientos ambientales para su ejecución, (iv) “los respectivos reprocesos, costos y plazos adicionales, la demolición de obra ya ejecutada y los sobrecostos que se generarían y que deberán, en todo caso, ser asumidos por el Estado en perjuicio o en detrimento de recursos públicos ya asignados y pagados para la ejecución de las actividades y que a la fecha ya han sido ejecutadas por el 7 Folio 9 ibídem. 8 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada YUMA en los términos del Contrato de Concesión No. 007 de 2010.”9, (v) la modificación del plan de obras que se está ejecutando, con la consecuente ampliación de vigencia de las pólizas de seguros, (vi) que no se percibirían los ingresos del Hito 5A con incidencia en las proyecciones de ingreso dentro del modelo financiero, el cual ya se encuentra en ejecución en un porcentaje del cuarenta y dos punto setenta y dos por ciento (42.72%) con corte al mes de agosto del año 2021, (vii) que para la ampliación de la caseta del peaje La Loma se adquirieron predios a nombre de la ANI con inversión de recursos públicos, los cuales quedarían sin uso dada la necesidad de una nueva gestión predial en el nuevo punto y (viii) que la ubicación PR38+500 promueve la evasión del peaje por su ubicación en el centro del Municipio La Loma. 2.4. “EL DICTAMEN QUE EL MAGISTRADO ORDENÓ ELABORAR YUMA (Sic) NO PUEDE SER REALIZADO EN EL TÉRMINO DE UN (1) MES.”10

Expresó que el plazo de un mes (1) otorgado para la elaboración de la prueba pericial a que se refiere el numeral tercero del auto impugnado es insuficiente en consideración a la complejidad del asunto y de la información técnica requerida.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Planteamiento

Observa el Despacho que sociedad Yuma Concesionaria S.A. en reorganización, finca sus reparos respecto del numeral 3 del auto proferido el 7 de septiembre de 2021, esgrimiendo que los motivos indicados por la ANI para no practicar la prueba pericial que le fue ordenada de manera conjunta con el Ministerio de Transporte no eran ciertos, debido a que dichas entidades sí contaban con el modelo financiero del Contrato de Concesión nro. 007 de 2010, máxime cuando fueron quienes asumieron el riesgo contractual de la eventual reubicación del peaje. Además, la recurrente reprocha que no tiene la condición de perito o de autoridad pública y que, en esa medida, no se encuentra habilitada para rendir el peritaje que 9 Folio 13 ibídem. 10 Folio 14 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada le fue encomendado, en virtud de lo previsto en los artículos 218 del CPACA y 226 y subsiguientes del CGP y que, por otro lado, el plazo de un (1) mes que fue concedido para esos efectos resultaba insuficiente.

Asimismo, la anotada sociedad discrepa sobre la necesidad en la práctica de la mencionada prueba, en razón a que, en su criterio, el impacto que podría derivar una nueva reubicación del peaje no es un elemento que permita definir si con la expedición del acto enjuiciado se incurrió en algún vicio de ilegalidad,

particularmente, por desviación de poder o falta de motivación. 3.2. De los reproches respecto a la necesidad de la prueba En tal contexto, se determinará en primer lugar si es innecesaria la prueba en la que se busca establecer cuál es el impacto financiero del Contrato de Concesión 007 de 2010 relacionado con el Proyecto vial Ruta del Sol – Sector Tres, en caso de llegarse a trasladar la estación de peaje la Loma, ubicándola en el K35+000 de la Ruta Nacional 4516. Pues bien, a efectos de resolver anterior, lo primero que debe advertirse es que el objeto del proceso se centra en determinar la validez de la Resolución 007808 del 29 de diciembre de 1997, expedida por el Ministerio de Transporte. En dicho acto, la citada cartera ministerial modificó la Resolución No. 003980 del 21 de junio de 1995, en el sentido de trasladar el peaje que inicialmente debía ser construido en el K38+500 de la carretera San Roque – Bosconia para, en su lugar, disponer que fuera ubicado en el K42+000. Ahora, el demandante acusa que la disposición censurada incurrió en violación de normas superiores, falsa motivación y desviación de poder. Sobre el particular, en la audiencia inicial celebrada el 1 de marzo de 2021, se fijó el litigio de la siguiente manera: “VII. FIJACIÓN DEL LITIGIO DR. GIRALDO: Los cargos de nulidad planteados son: (i) Expedición irregular, por desconocimiento del deber de realizar consulta previa, con violación del artículo 6 de la Ley 21 de 1991, en concordancia con la Ley 70 de 1993 y el

Convenio 169 de la OIT; (ii) falta de motivación o falsa motivación, con violación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada de los artículos 1, 2, 7, 29, 40, 55, 209 y 330 de la Constitución Política; 42, 44 y 65 del CPACA; (iii) desviación de poder y (iv) falta de publicación del acto administrativo. En consecuencia, previa verificación de la carga de argumentación que corresponde al demandante y teniendo en cuenta la congruencia de que trata el artículo 187 del CPACA y 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo código, la Sala deberá determinar si las resoluciones enjuiciadas adolecen de este vicio en la forma que se indica a continuación: 7.1. Cargo de expedición irregular, por desconocimiento del deber de realizar consulta previa, con violación del artículo 6 de la Ley 21 de 1991, en concordancia con la Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT. 7.1.1. La Sala deberá resolver si, para la expedición de la Resolución nro. 0007808 del 29 de diciembre de 2017, por el Ministro de Transporte, era su deber realizar la consulta previa, en observancia de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 21 de 1991, en concordancia con la Ley 70 de 1993 y el Convenio

No. 169 de la OIT; en caso afirmativo, deberá establecerse, en primer término, si tal consulta previa se llevó a cabo, y si ello no fue así, deberá definirse si ello comporta la nulidad del acto demandado. 7.2. Cargo de falta de motivación o falsa motivación, con violación de los artículos 1, 2, 7, 29, 40, 55, 209 y 330 de la Constitución Política; 42, 44 y 65 del CPACA 7.2.1. Debe determinarse si es cierto que la resolución impugnada carece de motivación o, en caso contrario, si la motivación del acto enjuiciado no es real, seria, adecuada, suficiente ni ligada con la decisión, con desconocimiento de los artículos 1, 2, 7, 29, 40, 55, 209 y 330 de la Constitución Política, y artículos 42, 44 y 65 del CPACA. 7.2.2. Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, habría que definir si procede el pronunciamiento de nulidad por falsa motivación. 7.3. Cargo de desviación de poder 7.3.1. La Sala absolverá si es cierto que la expedición de la Resolución 007808 de 1997, del Ministerio de Transporte, tuvo una finalidad distinta a la de garantizar el interés público. 7.3.2. Si la respuesta a la cuestión planteada es positiva, la Sala deberá definir si es nulo por desviación de poder el acto impugnado. 7.4. Cargo de falta de publicación 7.4.1. Finalmente, se deberá analizar si es cierto que no existe constancia de

publicación de la anotada decisión. 7.4.2. De advertir que tal interrogante es respondido positivamente, la Sala deberá determinar si es procedente declarar la nulidad del acto enjuiciado por esa razón.”11 11 Visible en el índice número 87 del Sistema de Gestión SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Por su parte, la prueba que es objeto de controversia busca que se identifique si se impactaría el modelo financiero del Contrato de Concesión 007 de 2010, en caso de que se decida reubicar el citado peaje en el K35+000 de la Ruta Nacional 4516.

Para una mejor ilustración, es preciso traer a colación la forma en la que se decretó el anotado estudio técnico: “10.3.8. En lo ateniente a la solicitud a que se refiere el inciso sexto del acápite “PRUEBAS” del escrito que descorrió el traslado de las excepciones (folios 318 a 326 del cuaderno principal), relativa a que, el Ministerio de Transporte y la ANI, realice un estudio, con objeto de que identifiquen “de qué forma se impactaría el modelo financiero con el cual fue adjudicado el Contrato de Concesión 007 de 2010 relacionado con el Proyecto vial Ruta del Sol – Sector Tres de llegarse a reubicar la estación de peaje la Loma, ubicándola en el

K35+000 de la Ruta Nacional 4516, aportando al efecto indicado el correspondiente soporte técnico y financiero que demuestre cuál sería la incidencia de la reubicación de la estación de peaje La Loma.”, se evidencia que la misma se enmarcaría dentro de una prueba pericial, dado que lo que se pretende es la elaboración de un informe técnico respecto de los impactos que sobre el modelo financiero del aludido contrato de concesión acarrearía el traslado del mencionado peaje. En tal perspectiva, de conformidad con e