CE - 20_730012331000201200195011salvamentodev20220218090153_TCListadoTitulados133117069757006270-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 73001-23-31-000-2012-00195-01 (50684) Actor: José Walter Gómez Marroquín y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa

Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto en la sentencia de 4 de febrero de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La decisión se fundamentó en que al demandante no le fue causado daño antijurídico alguno, por la modificación de la condena por el delito de rebelión en la calidad de autor material al de cómplice, que implicó la reducción de la pena principal de 6 a 3 años de prisión.

Ese cambio, según la sentencia, obedeció a una valoración probatoria diferente y no configuró un error judicial, como tampoco un daño antijurídico a sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva. En ese sentido, se afirma que el cumplir una pena superior a la impuesta, esto es, por 7 meses y 18 días adicionales, tampoco constituía una privación injusta de la libertad, pues ese hecho no tuvo su origen en una medida de aseguramiento sino en una sentencia condenatoria de primera instancia que impuso una pena de 6 años, que debía cumplirse inmediatamente, pues, “aún cuando la condena no se

encontraba en firme, no constitu[ía] un daño que sea susceptible de indemnización, en tanto que se produjo bajo el cumplimiento de una disposición legal”. Ma aparto de lo decidido en este caso por la mayoría, porque considero que no hay duda de que lo pretendido en el proceso fue la reparación de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que sufrió el demandante por haber permanecido en prisión por un tiempo superior a la pena definitiva que se dedujo en el proceso penal. En el presente caso se afirma que, si bien la pretensión de la demanda, y la sentencia de primera instancia, se refieren a la declaración de una privación injusta de la libertad, “lo cierto es que el asunto bajo análisis no se enmarca dentro de los presupuestos para la procedencia de dicho título de atribución, pues, la limitación del derecho a la libertad del actor cuya indemnización se reclama no se produjo con ocasión de una medida de aseguramiento de detención preventiva, sino en cumplimiento de la pena de prisión impuesta mediante sentencia condenatoria”. No comparto en absoluto el criterio de que la privación injusta de la libertad se limita al daño generado por las medidas de detención preventiva, cuando medie una sentencia absolutoria o su equivalente. La privación injusta de la libertad y el error judicial, previstos en la Ley 270 de 1996, tienen en común que el daño cuya reparación se solicita proviene de una providencia judicial, auto o sentencia, con la diferencia de que en la primera, el daño se refiere a la vulneración del derecho a la libertad personal1 y, en el segundo a la vulneración del derecho fundamental de acceso efectivo a la Administración de

Justicia, sin que estos títulos excluyan la posibilidad de reclamar por los daños causados, bajo los títulos de falla del servicio o daño especial, en los eventos en los que la causa del daño provenga del hecho del juez, pero no se ajusten a los títulos previstos en la ley citada. En este sentido, no hay razón para considerar que la declaración de la privación injusta de la libertad se limita a la afectación de ese derecho cuando esta proviene exclusivamente de las medidas de aseguramiento de detención provisional. Esa restricción no se deduce del artículo 682 de la ley 270 de 1996, como tampoco de la sentencia C-037 de 19963, en la que se declaró la exequibilidad de esa norma, ni lo 1 En la SU-072 de 2018, en cuanto a los antecedentes legislativos de la privación injusta de la libertad se estableció: 30. La genética de la norma es útil para señalar que el legislador consideró que la privación injusta de la libertad era diferente al error judicial y al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y así fue consignado en el respectivo debate del 14 de junio de 1995, durante el cual el senador Héctor Helí Rojas Jiménez solicitó que se suprimiera la expresión “para lo cual se observarán las reglas correspondientes del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de administración de justicia, según el caso”, toda vez que, según el mencionado congresista, “se trata de otra clase de error”. (…) De estos antecedentes se extraen tres conclusiones: (i) el legislador consideró que existían tres tipos de perjuicio, el que se derivaba del error judicial, de la privación injusta de la libertad y del mal

funcionamiento del aparato jurisdiccional; (ii) dichas normas no establecieron un título de imputación para definir la responsabilidad del Estado y (iii) durante el debate se plantearon cuestiones que si bien no quedaron integradas en el texto normativo dejan en evidencia que en algunos momentos se pretendió vincular los tres tipos de formas de daño con aspectos subjetivos. 2 Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 3 Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

2 consideró así la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 20184, ni se dijo así en la sentencia del 6 de agosto de 2020 (46.947)5, último pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera en esa materia, ni tampoco se sostuvo ese criterio en la sentencia de esta Subsección de 23 de octubre de 2020 (49.959), en la que se declaró la privación injusta de la libertad por la revocatoria de una sentencia condenatoria, en sede de recurso extraordinario de casación, por graves transgresiones al debido proceso6. Y, de ninguna manera ha sido ese el sentido que se le ha dado en los diversos tratados internacionales de derechos humanos, que se refieren a la prohibición de las detenciones arbitrarias7. Hago énfasis, en que, a mi juicio, considerar que el daño por privación injusta de la libertad solo se puede imputar a la entidad demandada en los eventos en los que se dicte una medida de aseguramiento con detención preventiva, llevaría a negar la existencia de daño, en todos aquellos eventos en los cuales la persona soporta la restricción de ese derecho fundamental, sin ninguna razón jurídica, por ejemplo, cuando la persona permanezca detenida por un tiempo superior a aquel que se determinó en la sentencia condenatoria, como sucedió en el presente caso, o cuando no se haga efectivo su derecho a gozar de un subrogado penal , a pesar de haberle sido reconocido o simplemente cumplir con las exigencias legales. Si bien es cierto el evento del que con más frecuencia se ha ocupado la jurisdicción se refiere a la reclamación de la reparación de perjuicios sufridos por las personas

4 72. Así las cosas, en torno de la libertad se observa que: (i) es un valor, principio y derecho de superlativa importancia en nuestro ordenamiento; (ii) es un derecho que puede ser limitado en pro de la materialización de intereses constitucionalmente prevalentes; y (iii) su limitación depende de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva. Estas precisiones, a su vez, constituyen el punto de partida a la hora de definir cuándo el Estado genera daños a quienes se les restringe el derecho a la libertad. 5 Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 6 Así las cosas, la Sala mantendrá la declaratoria de responsabilidad atribuida a los entes demandados en las sentencias de primera instancia y, por consiguiente, revocará aquellas en las que se denegaron las pretensiones de la demanda, pues es evidente que frente a los aquí demandantes no se adelantó una investigación integral, hubo una violación del debido proceso, al no observarse una de sus principales garantías, como lo es la defensa material; no hubo imparcialidad; tanto la acusación como la condena –de tal magnitud y frente a un caso de tal envergadura– se cimentaron únicamente en testimonios de personas con identidad reservada que, en el transcurso del proceso, se demostró que se trató de menores de edad o de personas que

realizaron señalamientos falsos. 7 En cuanto hacen referencia a detenciones arbitraria sin determinar una etapa específica de investigación o juzgamiento penal (artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 10 prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Los mismo pasa con el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto de estos instrumentos internacionales, la sentencia SU-072 de 2018, señaló: Así las cosas, los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 3 que han sido privadas de la libertad, en cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva, y su responsabilidad penal fue definida mediante preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o una sentencia absolutoria; sin embargo, este título no deja por fuera los demás eventos en los cuales una persona ha estado detenida por cuenta de una autoridad judicial, sin que existan motivos legales, de razonabilidad y proporcionalidad suficientes para que deba soportar esa carga.

El presente caso, si bien no hay reproche en la decisión penal antecedente ni en la final en la que se redujo la condena de seis a tres años de prisión, lo cierto es que la privación de la libertad que debió soportar el demandante durante 7 meses y 18 días adicionales, que no estaban cubiertos por esa condena definitiva, no resultaban jurídicamente justificados y, por tanto, se debió reparar el daño causado por el Estado, en el ejercicio de su potestad punitiva. Sin duda, es necesario recordar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/188, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. La Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad9. En ese sentido reiteró que en materia de reparación se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso. En el mismo sentido, la Corte señaló que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad10 en materia de eventos de privación injusta de la libertad11.

En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se 8 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Ibídem, Acápite 117 y 118. 10 Al respecto las sentencias T-230/94, T-288/95, C-022/96, C-530/93, C-445/95 y T-026/96. 11 De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. SU-072/18. Acápite 104. 4 encuentra sometida al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias12, es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse le da la connotación de arbitraria. La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas, dado que la libertad personal tiene un carácter multidimensional de valor y principio constitucional, además de ser un derecho fundamental13. Ese juicio de igualdad se aplica de acuerdo con un orden de precedencia, en el que

primero se considera la legalidad (adecuación) y la razonabilidad (necesidad) de la medida restrictiva de la libertad, que de ser ilegal o arbitraria configura una falla del servicio. De no ser así, se debe analizar la proporcionalidad, esto es, si la persona privada de la libertad debía soportar o no esa carga, lo que implica un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial14. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos resultaba factible aplicar ese régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culmina con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 15. En el presente caso, la Sala determinó que las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio, es decir, que la pena restrictiva de la libertad en contra del demandante no fue ilegal. Sin embargo, al cambiar la causa petendi de privación injusta de la libertad a error judicial, impidió que, de acuerdo con la sentencia SU 072 de 2018, se considerara si esa restricción de la libertad fue desproporcionada, que en mi criterio fue lo que ocurrió, dado que el demandante fue sometido a pena de prisión de 7 meses y 18 días adicionales sin que estuviera obligado a hacerlo, porque su condena fue inferior, por lo que era dable declarar la privación injusta de la libertad, bajo un régimen objetivo de responsabilidad por daño especial.

El poder punitivo del Estado tiene claras restricciones cuando se trata del derecho fundamental a la libertad personal y, por tanto, aunque la decisión que fundamenta 12 Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. 13 Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. 14 Ibidem. Acápite 102. 15 Ibidem. Acápite 105. 5 la limitación del derecho a la libertad no sea arbitraria ni ilegal, si resulta injusta, porque el afectado no tenga el deber jurídico de soportarla, se debe reparar el daño causado. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado 6