CE - 21_050012331000200507454011SENTENCIA20220330103238_TCListadoTitulados133124221800468280-2022

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095)

Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095)

Demandantes: Arnulfo Espejo Prado y otros Demandado: Instituto de Deportes y Recreación - INDER Tema: Responsabilidad del Estado por lesión de menor de edad durante actividad deportiva y recreativa. Se modifica la sentencia de primera instancia que declaró probada la culpa concurrente de la víctima y condenó a la demanda por el 50%, para, en su lugar, condenarla al pago del 100% de los perjuicios.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió: <<PRIMERO. DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE AL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN – INDER, por el daño antijurídico provocado a los demandantes con la lesión padecida por ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO, en los términos y proporción examinados en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO. CONDÉNASE al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN – INDER, a pagar en la proporción indicada en la parte motiva de este fallo, los valores por concepto de perjuicios causados a ANDERSON ESTIVENS ESPEJO

LONDOÑO, ARNULFO ESPEJO PRADO, ELCY LONDOÑO GONZÁLEZ,

ROBINSON ESPEJO LONDOÑO, KELLY JOHANA ESPEJO CEBALLOS,

YENNI MARCELA ESPEJO GUTIÉRREZ, ARNULFO ESPEJO CEBALLOS,

JORGE TULIO LONDOÑO GUTIÉRREZ y OLIMPIA (sic) PRADO SANTANDER

que se disciernen así: -Por el concepto de perjuicios morales: Para ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO, el equivalente a CUARENTA (40) SMLMV (…). Para ARNULFO ESPEJO PRADO y ELCY LONDOÑO GONZÁLEZ, en su calidad de padres del menor, el equivalente a VEINTE (20) SMLMV (…) para cada uno. 1

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095)

Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros

Para KELLY JOHANA ESPEJO CEBALLOS, YENNI MARCELA ESPEJO GUTIÉRREZ, ARNULFO ESPEJO CEBALLOS y ROBINSON ESPEJO LONDOÑO el equivalente a DIEZ (10) SMLMV (…) para cada uno.

Para JORGE TULIO LONDOÑO GUTIÉRREZ y OLIMPIA (sic) PRADO

SANTANDER el equivalente a VEINTE (20) SMLMV (…) para cada uno. -Por concepto de daño emergente: Por daño material (daño emergente) sufrido por la señora ELCY LONDOÑO

GONZÁLEZ, la suma de CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO

PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($111.428,15) -Por concepto de lucro cesante: ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO, deberá recibir a título de indemnización por el daño material sufrido, lucro cesante, la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($15.654.479,18) TERCERO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas. CUARTO. Verifíquese lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. QUINTO. DENIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda elevada por los demandantes de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve la apelación contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 5 de junio de 2014. Se corrió traslado para alegar de conclusión: la parte demandante solicitó que se

accediera a las pretensiones sin el descuento por concurrencia de culpas. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 22 de agosto de 2005 por Anderson Estivens Espejo Londoño (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín, en adelante INDER, para obtener la indemnización de perjuicios causados por la lesión sufrida por la víctima directa

1Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de presentar la demanda ascendía a $190.750.000. En este caso la cuantía estimada superó dicho monto. 2

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095) Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros el 21 de noviembre de 2003, cuando se encontraba en una actividad recreativa a cargo de la demandada. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERO. Que se condene administrativamente y extracontractualmente al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN – INDER, como responsable de la falla en el servicio por omisión, trayendo consigo la respectiva indemnización de los perjuicios morales, daño a la vida en relación, perjuicios psicológicos, perjuicios sexuales y materiales, los cuales se causaron a los

demandantes con motivo de las lesiones sufridas por el menor ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO, cuando se encontraba en una actividad de capacitación deportiva (escuela popular de futbol del barrio Caicedo de la ciudad de Medellín) (…). SEGUNDO.- Como consecuencia de la condena en contra del INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN – INDER, se cancele a los demandantes los siguiente: A.- PERJUICIOS INMATERIALES: 2.1.- PERJUICIOS MORALES, causados por la angustia, la congoja y la pena sufridas por los demandantes así:

ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO (Lesionado) 150 SMLMV

ARNULFO ESPEJO PRADO (Padre) 100 SMLMV

ELCY LONDOÑO GONZÁLEZ (Madre) 100 SMLMV

ROBINSON ESPEJO LONDOÑO (Hermano) 80 SMLMV

KELLY JOHANA ESPEJO CEBALLOS, YENNI MARCELA

ESPEJO GUTIÉRREZ, ARNULFO ESPEJO CEBALLOS

(Hermanos) 50 SMLMV C/U JORGE TULIO LONDOÑO GUTIÉRREZ (Abuelo) 80 SMLMV OLIMPA PRADO SANTANDER (Abuela) 80 SMLMV 2.2 PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN. Por la pérdida o deterioro de la capacidad lúdica o placentera que puede brindar la integridad corporal lo que constituye un perjuicio autónomo e independiente. Así: [Iguales rubros a los solicitados por perjuicios morales]

2.3.- PERJUICIOS PSICOLÓGICOS Por el traumatismo que han sufrido el menor y cada uno de sus padres, hermanos y abuelos, quienes no soportan ver a su hijo, hermano y nieto en esas condiciones, después de haberlo visto sano y pleno. Algo irónico que por una falla en el servicio de la entidad demandada lo haya condenado a esas condiciones, quitándole a este (menor) la posibilidad en un futuro de procrear y destruyendo con ello la familia, así: [Iguales rubros a los solicitados por perjuicios morales] 2.4. PERJUICIOS SEXUALES. Por la pérdida o deterioro de la capacidad lúdica o placentera que puede brindar la integridad corporal lo que constituye un perjuicio autónomo e independiente. Ya que el daño irreversible causado por dicha falla del servicio del INDER llegó hasta el punto de que el menor no podrá nunca engendrar y por ende tener una familia autónoma. Este perjuicio se estima en 150 SMLMV para el afectado directo. 3

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095)

Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros B.- PERJUICIOS MATERIALES 2.5.- DAÑO EMERGENTE. Préstamo que hizo la madre para costear gastos causados por el accidente de su hijo menor, representados en tres letras de cambio que suman una cantidad de $4.200.000 y que los ha gastado parcialmente hasta la fecha, así: (i) pañales $589.000; (ii) transporte $400.000;

(iii) copagos revisiones médicas cotidianas $360.000; (iv) copagos para intervenciones especiales $256.151; (v) medicamentos no cubiertos por la EPS $156.770; (v) imprevistos a causa de la enfermedad del menor $800.000; (vi) intereses de letras para cubrir gastos a causa del accidente $1.000.000. 2.6. Costo de empleada doméstica. Como el menor ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO quedó prácticamente reducido de por vida y además es un niño de tan solo 10 años a la ocurrencia de los hechos, ha necesitado y en el futuro necesitará ayuda de un tercero, pues sus padres laboran, y al menos hasta completar la mayoría de edad, de una persona que le cambie las sondas, le aplique los medicamentos, se haga cargo de que reciba alimentación, etc. Solicitamos que se reconozca por este concepto al menos el SMLMV hasta cumplir la mayoría de edad que equivaldría a un total de $36.624.000 2.7. Costo de educación especial y/o asistencia psicológica. Como el menor afectado directo quedó prácticamente reducido de por vida a la ayuda de un tercero va a necesitar por toda su vida probable una educación especializada y un tratamiento médico y psicológico. Solicitamos por este concepto un SMLMV hasta que cumpla 75 años. Lo que equivale a un total de $297.570.000, o en su defecto lo que se establezca en el proceso por peritos. 2.8. LUCRO CESANTE. Teniendo en cuenta que el menor ANDERSON ESTIVENS ESPEJO LONDOÑO (afectado directo) quedó totalmente reducido.

Solicitamos por este concepto el SMLMV desde que cumpla 18 años hasta los 75 años de edad. Lo que equivale a un total de $260.946.000>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 21 de noviembre de 2003, durante una actividad del programa de Escuelas Populares Deportivas del INDER, el niño Anderson Estivens Espejo Londoño, que para esa fecha tenía 10 años, se cayó de los pasamanos metálicos y se golpeó la entrepierna, lo que produjo una ruptura en la uretra. 3.2.- El INDER es responsable porque el hecho se presentó cuando el menor estaba bajo su cuidado y, pese a ello, los instructores no supervisaron la actividad ni lo trasladaron de forma inmediata a un centro asistencial.

B. Posición de la parte demandada 4.- El INDER se opuso a las pretensiones. Propuso la excepción de <<culpa exclusiva de la víctima>> porque el juego de pasamanos en el que se lesionó el menor fue expresamente prohibido por quienes supervisaban la actividad. Señaló que no se acreditó que la omisión en la remisión inmediata a un centro médico hubiera causado o agravado el daño. Agregó que la acción procedente era la contractual debido a que el daño se causó durante una actividad del programa

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Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095) Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros de Escuelas Populares Deportivas del INDER, al cual estaba inscrito el menor de edad.

C. Sentencia recurrida 5.- En sentencia proferida el 22 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de

Antioquia decidió lo siguiente: 5.1.- Imputó el daño a la entidad demandada porque su causa fue la omisión de su deber de vigilancia: el menor de edad se apartó del grupo sin que los instructores advirtieran tal circunstancia porque no estaban vigilando la actividad desarrollada por los menores. Agregó que la prohibición de jugar en la zona de pasamanos no impedía imputarles la responsabilidad, pues los instructores tenían que impedir que los alumnos actuaran de forma imprudente. 5.2.- Determinó que la conducta del menor, al apartarse del grupo y usar los pasamanos, influyó en la causación del daño. Declaró la concurrencia de culpas y redujo en 50% la indemnización de perjuicios. 5.3.- En consecuencia, reconoció los sigues rubros: 5.3.1.- Por perjuicios inmateriales: (i) cuarenta (40) SMLMV para la víctima directa, veinte (20) SMLMV para cada uno de los padres y abuelos; y diez (10) SMLMV para cada uno de los hermanos por concepto de perjuicios morales; (ii) treinta (30) SMLMV a favor de la víctima directa por concepto de perjuicio a la vida de relación; y (iii) treinta (30) SMLMV a favor de la víctima directa por concepto de daño a la salud en el que se <<enmarcan los perjuicios psicológicos y sexuales solicitados en la demanda>>; 5.3.2.- Por perjuicios materiales: (i) CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($111.428,15) a favor de la

madre de la víctima por concepto de pagos realizados al ISS por atención médica del menor, y (ii) QUINCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($15.654.479.18) por concepto de lucro cesante que liquidó desde que la fecha en que la víctima cumplió la mayoría de edad y durante su vida probable, con el salario mínimo incrementado en 25% por concepto de prestaciones sociales y aplicando el 20.46% de pérdida de capacidad laboral. 5.4.- Negó reconocimiento del daño emergente consistente en <<costo de empleada doméstica y educación especial>>, pues el menor <<no quedó reducido de por vida>>. Igualmente señaló que algunos documentos con los que se pretendían probar erogaciones para sufragar gastos del menor no eran legibles o no reunían los requisitos de factura cambiaria de compraventa. 5

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095)

Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros

D. Recursos de apelación 6.- La parte demandante afirma que, según el artículo 2346 del Código Civil, los menores de 10 años no son capaces de cometer delito o culpa y, en consecuencia, no se puede imputar negligencia al menor. Agrega que no procede la concurrencia de culpas, pues el INDER incumplió el deber de cuidado, porque la advertencia de no usar el pasamanos dada los instructores no era suficiente para evitar el daño. 7.- La entidad demandada señala que: 7.1.- La acción procedente es la de controversias contractuales, pues la lesión

del menor de edad ocurrió durante el programa de Escuelas Populares Deportivas del INDER, al cual estaba inscrito. 7.2.- El personal del INDER actuó de manera diligente y no estaban obligados a lo imposible. Existió constante acompañamiento y vigilancia de los instructores; sin embargo, el menor se apartó a escondidas. Una vez sucedieron los hechos, actuaron como hubiese actuado cualquier persona en sus mismas condiciones, sin que la remisión inmediata a un centro médico hubiese evitado las secuelas. 7.3.- Se configuró el <<hecho exclusivo de la víctima>>, la cual no requería que el hecho fuese culposo. Precisa que la conducta del menor fue la causa exclusiva del daño, debido a que los instructores delimitaron el área de la actividad y advirtieron la peligrosidad de los pasamanos. 7.4.- No existe sustento de las sumas reconocidas por concepto de perjuicios inmateriales.

II.- CONSIDERACIONES

E. Acción procedente y caducidad 8.- Contrario a lo manifestado por la entidad demandada, la acción procedente es la de reparación directa y no la de controversias contractuales. El niño Anderson Estivens Espejo Londoño estaba inscrito en el programa de Escuela Popular Deportiva a cargo del INDER, lo cual está acreditado con la copia del carné allegado con la demanda2. Esta circunstancia acredita que la actividad durante la cual ocurrió el daño estaba a cargo de la citada entidad, razón por la cual las omisiones de sus agentes en su desarrollo comprometen su responsabilidad. 2 Fl. 189 c.1.

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Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095)

Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros 8.1.- No está demostrado en el presente caso la existencia de un <<contrato entre las partes>>; por tal razón no puede exigirse a los demandantes la prueba del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el mismo a cargo de la demandada, como presupuesto para declarar su responsabilidad por el daño que se le imputa. Lo que está probado es que para participar en el programa ofrecido por la entidad demandada era suficiente inscribirse con la presentación de <<dos fotos, fotocopia de EPS y tarjeta de identidad>>, según declararon Rodolfo Ríos Márquez y Mónica Escobar Zapata, instructores del INDER3. 9.- Precisado lo anterior, la Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. El hecho ocurrió el 21 de noviembre de 2003 y la demanda se presentó el 22 de agosto de 2005.

F. Decisión a adoptar 10.- La Sala modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la demandada por el 100% de los perjuicios. Lo anterior, porque las pruebas acreditan que si los agentes de la entidad demanda hubiesen cumplido su obligación de vigilancia de los menores, el daño no habría ocurrido y no está probado que el niño lesionado hubiese realizado una actividad imprevisible o inesperada que no hubiese podido ser evitada por los agentes. 11.- En cuanto a los perjuicios se advierte que los inmateriales fueron objeto de apelación por la entidad demandada, que señaló que no se justificó su monto, mientras que los perjuicios materiales no fueron objeto de reparo. Precisado lo

anterior: 11.1.- En relación con los perjuicios inmateriales, y teniendo en cuenta el 100% de la condena del tribunal, es decir antes del descuento del 50% por concurrencia de culpas, la Sala: (i) reducirá el monto de los perjuicios morales teniendo en cuenta para su liquidación la gravedad de la lesión sufrida por la víctima directa; (ii) reducirá lo reconocido por concepto de daño a la salud de la víctima directa igualmente en atención a la gravedad de la lesión de esta y, (iii) revocará el perjuicio a la vida de relación porque dicha categoría indemnizatoria fue abandonada por la Corporación. 11.2.- En relación con los perjuicios materiales, la Sala actualizará los montos reconocidos (daño emergente y lucro cesante) antes del descuento del 50% por la concurrencia de culpas que declaró el tribunal.

G. El INDER es responsable de reparar la totalidad de los perjuicios porque no acreditó la culpa concurrente de la víctima. 3 Fls 273-276; 299-301 c.1.

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Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095) Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros 12.- Las pruebas practicadas en el curso del proceso no acreditan que la conducta del niño era sido imprevisible o irresistible para que pueda considerarse como causante del daño. El deber de vigilancia de los menores no podía reducirse a realizar advertencias previas a la iniciación de su actividad: implicaba adoptar medidas que permitieran controlarlos adecuadamente v.gr. mediante la conformación de grupos razonables que pudieran ser vigilados por un solo

instructor y suponía que estos verificaran continuamente la presencia de todos los niños en su grupo. Nada de lo anterior se deduce de las declaraciones rendidas por los instructores que, por el contrario, indican que no se percataron de la ausencia del niño y no mencionan que hubieran realizado ninguna práctica periódica para controlar el grupo. 13.- Está acreditado que el 21 de noviembre de 2003 Anderson Estivens Espejo Londoño, de diez años, cayó de un pasamanos durante una actividad del programa Escuelas Populares del Deporte del barrio Caicedo (Medellín). Como consecuencia de la caída, el niño sufrió ruptura completa de la uretra. 13.1.- Lo anterior no fue discutido por la demandada y se encuentra acreditado con: (i) las declaraciones de Rodolfo Ríos Márquez y Mónica Escobar Zapata, instructores del INDER, quienes señalaron que al finalizar la actividad algunos menores informaron de su caída del pasamanos; y (ii) la historia clínica del Instituto de Seguros Sociales en la cual consta que el menor de edad ingresó el 21 de noviembre de 2003 por <<trauma en uretra resbaló de un pasamanos>> y que se diagnosticó <<ruptura completa de la uretra entre la posición membranosa y bulbar con extravasación del medio de contraste hacia la región escrotal>>4. 14.- El INDER señaló que existió un constante acompañamiento y orientación por parte de los instructores, pero que el menor de edad se escapó a escondidas del grupo. Sin embargo, las declaraciones de los propios instructores del INDER que dirigieron la actividad no dan cuenta de lo anterior.

(i). El instructor Rodolfo Ríos Márquez señaló: <<Fue una actividad programada por la escuela para la época de vacaciones el cual era un día de campo donde empieza la subida al cerro Pan de Azúcar>> <<la salida fue a las 8:40 empezamos el ascenso que demoraba 30 minutos caminando despacio, al llegar al sitio lo primero que hacemos es identificar una zona de control que es como la base y es donde se ponen las maletas y en caso de hacerse una reunión sea el sitio elegido. Al llegar dimos las pautas de trabajo, cómo se iba a hacer, íbamos dos grupos de 15 niños, un grupo de iniciación y otro de formación, los niños de iniciación son de 6, 7 y 8 años y los de formación de 9, 10 y 11 años. Explicamos la actividad, dimos recomendaciones de comportamiento y seguridad, se identificaron algunas zonas de riesgo, se previno sobre la utilización de algunos 4 Fls. 81 y 84 c.1. 8

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095) Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros sectores, entre ellos estaba la no utilización del parque de hierro y una zona que estaba cerca de una barranca, que no se apartaran en ningún momento del grupo y que debían participar de todas las actividades dirigidas.>><<… en el sitio donde estábamos había una pequeña cancha de futbol en la cual se desarrolló la mayoría de actividades: hicimos juegos predeportivos de futbol, baloncesto, balonmano, béisbol y atletismo. Luego nos dirigimos hacia la base a eso de las 11:30 para

compartir el almuerzo en grupo que cada uno había llevado. Cuando estábamos sentados se me acercaron unos compañeritos con el niño ANDERSON y expresaron que había tenido un accidente en la zona de los juegos de parque recreativo de hierro e inmediatamente mi compañera MÓNICA y yo le prestamos al niño primeros auxilios>>. Preguntado <<sabe usted si la estadía del menor Anderson en los juegos de hierro fue una estadía prolongada o si por el contrario fue solo un instante>> contestó <<fue un instante porque fue en el momento que nos trasladamos de la cancha a la base mientras reuníamos el total de la población en la base>>; Preguntado <<qué directivas utilizaron para agrupar a los niños en la base>> contestó <<cuando finalizamos cada actividad nos reunimos en el centro del campo, hacemos ejercicios de estiramiento y se hace una evaluación de la actividad y luego formamos hileras y nos dirigimos hacia la base>>; Preguntado <<en el momento del accidente cuantos niños se encontraban con el menor ANDERSON en el parque recreativo de hierro>> contestó <<los niños me dijeron a mí que con un compañerito que fue el que expresó el accidente porque a ANDERSON le daba pena>>; Preguntado <<en el desplazamiento ustedes no se percataron de que se habían retirado de la hilera del desplazamiento dos niños y si se percataron qué hicieron>> contestó <<no nos percatamos cuando yo llame a los niños era que ya venían y nos comentaron el suceso>>; Preguntado <<cuando se enteró del accidente le informaron en que parte del cuerpo había sido>> contestó <<me indicaron la forma como fue el accidente y

deduje que la zona que se había golpeado fue la entrepierna>>. (ii). La instructora Mónica Escobar Zapata indicó: <<La salida fue a las 8:40 A.M y nos depusimos (sic) al inicio del cerro Pan de Azúcar nos demoramos aproximadamente de 30 a 40 minutos, al llegar al lugar observamos como se encontraba el terreno. Dimos unas pautas donde no podíamos utilizar el pasamanos o los juegos de hierro y un barranco que se encontraba cerca de estos juegos de hierro. Luego escogimos un lugar donde podíamos colocar los morrales que lo llamábamos “base”, luego de hacer esta advertencia nos desplazamos a una cancha que se encontraba más o menos a 40 metros de la base, donde habíamos dejado los morrales, y allí realizamos una serie de actividades como juegos predeportivos en baloncesto, fútbol y béisbol. Al terminar las actividades, más o menos a las 11:30 a.m. convocamos a todo el grupo a la mitad de la cancha. Allí se realizó un estiramiento y nos dispusimos a irnos a la base para almorzar, pero antes dividimos al grupo en dos hileras, el de iniciación y el de formación, y nos desplazamos de esta forma a la base. Nos sentamos y ayudé a algunos niños a abrir su comida y fue cuando escuché que un niño se había caído, la reacción del niño era callada>>. 9

Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095) Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros Preguntado <<en el momento del accidente, ¿cuántos niños se encontraban

con el menor ANDERSON en el parque recreativo de hierro?>> contestó <<no sé>>; Preguntado << sabe usted si la estadía del menor ANDERSON en los juegos de hierro fue una estadía prolongada o si por el contrario fue solo un instante>> contestó <<yo digo que fue solo un instante y fue en el trayecto en que nos desplazamos de la cancha a la base>>; Preguntado <<que control y que directivas utilizaron para agrupar los niños en la base>> contestó <<al finalizar la actividad se llamaron a los niños, se hizo un estiramiento, se ubicó a cada grupo en una hilera y nos desplazamos a la base>>; Preguntado. <<en el desplazamiento ustedes no se percataron de que se habían retirado de la hilera del desplazamiento dos niños y si se percataron qué hicieron>> contestó <<en mi caso nunca me percaté de que faltaran dos niños porque yo iba pendiente de mi grupo>>. 15.- De las declaraciones anteriores se infiere que los instructores del INDER, responsables de la vigilancia de los niños que desarrollaban la actividad, se limitaron a dar instrucciones previas a los menores y no realizaron acciones que habrían evitado efectivamente el daño. Los instructores no esperaron a que todos los integrantes del grupo se trasladaran al lugar de <<base>>, no verificaron que todos hubieran emprendido su camino hacia allá, ni verificaron que efectivamente todos habían llegado. En el lugar de <<base>> recibieron la noticia por otro(s) niño(s) de lo ocurrido y nada indica que Anderson Estivens Espejo Londoño hubiera realizado una actividad inesperada que hiciera ineficientes las medidas de control anteriores mencionadas.

15.1.- Ninguno de los instructores se percató de la caída ni del momento exacto en que el menor se golpeó. Los instructores manifestaron que tuvieron conocimiento del hecho por información de otros menores y que desconocían qué otros niños se encontraban con Anderson Espejo al momento del accidente. Todo lo anterior, pese a que la “base”, la cancha y los juegos recreativos estaban relativamente contiguos: Rodolfo Ríos Márquez señaló que <<el parque recreativo quedaba al lado opuesto de la cancha y de la ubicación de la base de control como a unos 30 o 40 metros y la cancha a unos 5 metros>>. Mónica Escobar Zapata, al preguntársele sobre la ubicación del campamento base respecto de los juegos recreativos, respondió que <<estaba más o menos a 10 metros, pero no sé con exactitud>>. 15.2.- La entidad demandada señaló que el menor se <<escapó a escondidas>>, pero esta circunstancia tampoco está acreditada. Rodolfo Ríos Márquez manifestó que la estadía del menor en los juegos de hierro <<fue un instante, porque fue en el momento que nos trasladamos de la cancha a la base mientras reuníamos el total de la población en la base>>. Sin embargo, en respuesta posterior aceptó que no se percató que el menor se hubiese retirado de la fila. La declaración de Mónica Escobar Zapata no ofrece certeza sobre el tiempo en que el menor estuvo en el juego de hierro, pues señaló que <<yo digo que fue solo un instante y fue en el trayecto en que nos desplazamos de la cancha a la base>>. Nadie explica por qué los instructores no verificaron que, en efecto, todos los

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Radicado: 05001-23-31-000-2005-07454-01 (51095) Demandante: Arnulfo Espejo Prado y otros niños hubieran emprendido el desplazamiento hacia la <<base>>, lo que era una razonable medida de control que habría evitado la ocurrencia del daño. 15.3.- Además, el relato que hacen los instructores es contradictorio y dudoso.

De un lado, (i) no se explica cómo el menor Espejo Londoño (y otros niños) se desplazaron al juego de hierro si los instructores habían reunido a los niños en hileras y se trasladaron de esa forma a la base (lugar donde dejan los morrales). De otro lado, (ii) los instructores manifestaron que fueron informados del accidente por otros niños cuando estaban sentados almorzando en la base. No obstante, resulta contrario a toda lógica que, una vez sentados, los instructores no hubiesen advertido que faltaban algunos niños. Finalmente, (iii) Rodolfo Ríos Márquez señaló que <<no nos percatamos [que algunos niños se habían retirado de la hilera], cuando yo llamé a los niños era que ya venían y nos comentaron el suceso>>. Este relato deja dudas sobre el traslado en hileras y el momento en que los instructores se enteraron de lo sucedido: el testigo indicó inicialmente que los niños se habían acercado durante el almuerzo a comentarle lo sucedido; además, no se entiende cómo efectuó el <<llamado a los niños>> y no se percató de la falta de alguno. 16.- En síntesis, la entidad demanda no acreditó el cumplimiento de las

obligaciones de vigilancia a su cargo para descartar la omisión que se le imputa, ni demostró una conducta del menor que no se hubiera podido evitar con tales medidas. Por esta razón no resulta procedente reducir el monto de la condena con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil. En efecto, la reducción prevista en dicha norma se fundamenta en la prueba de la influencia causal de la conducta de la víctima en la generación de daño. Y, estando claro que la obligación de custodia recaía sobre los agentes de la entidad estatal y que su cumplimiento habría evitado la ocurrencia del daño sufrido por el menor, no procede ordenar tal reducción porque ello evidencia que la causa eficiente del daño fue la omisión en que incurrieron los citados agentes. 16.1.- La administración del <<riesgo jurídicamente relevante>> que generó el daño era de los instructores del INDER encargados de la custodia y protección de los niños, razón por la cual es a la entidad demandada a la que debe imputársele el daño sufrido por el menor durante el lapso en que los instructores tenían a su cargo el deber de custodia; ese riesgo no podía trasladar