CE - 21_110010326000201600006001AUTOQUEDECIDE20221020091656-2022

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Radicado: 11001 03 26 000 2016 00006 00

Demandante: Organización Terpel S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad Simple Expediente: 11001-03-26-000-2016-00006-00

Demandante: Organización Terpel S.A.

Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio AUTO De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre una excepción previa advertida de oficio en el trámite del presente proceso judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1. Organización Terpel S.A. mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 135 del CPACA, por medio de la cual pretende la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de unos apartes de los artículos 12 y 26 del Decreto 3600 de 2007 “Por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones”,

expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 1.2. Por medio de proveído de 20 de abril de 2016, el entonces Consejero de Estado Jaime Orlando Santofimio de la Sección Tercera ordenó remitir el proceso de la referencia a la Sección Primera por ser de conocimiento de esta Sección, conforme el reglamento interno de la Corporación. 1.3. Mediante auto del 8 de agosto de 2016, se adecuó el medio de control al de nulidad simple previsto en el artículo 137 del CPACA, se admitió la demanda y se ordenó notificar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1. En proveído de la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora2, plazo dentro del cual la entidad accionada se pronunció3. 1 Cuaderno principal, folios 71 a 73. 2 Cuaderno de medidas cautelares, folio 27. 3 Ibídem, folios 30 a 47. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Organización Terpel S.A. 1.4. Dentro del término para contestar la demanda, el apoderado de la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentó el escrito respectivo, en defensa del acto acusado4. 1.5. Mediante providencia de 17 de noviembre de 20165 se negó la

solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, pronunciamiento contra el que la parte actora interpuso recurso de reposición el cual fue decidido mediante auto de 23 de enero de 2018 confirmando la decisión recurrida6.

II. CONSIDERACIONES El Despacho analizará de oficio la configuración de la excepción previa prevista en el numeral 10 del artículo 100 del Código General del Proceso, denominada “No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar”. Esto, con el objetivo de garantizar el derecho a la defensa (artículo 29 constitucional) y a la proposición de excepciones en la contestación a la demanda a todas las partes y personas que por ley deben comparecer al proceso, y resolver en una sola actuación judicial todas las excepciones formuladas por las partes involucradas.

Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables.

Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente. De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los 4 Cuaderno principal, folios 81 a 92. 5 Cuaderno de medidas cautelares, folios 54 a 63. 6 Ibidem, folios 79 a 82. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001 03 26 000 2016 00006 00

Demandante: Organización Terpel S.A. mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento

éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante. La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado. Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso

sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…)”. Bajo tal perspectiva, es claro para el Despacho que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos, y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda, se ajustan o no dentro del análisis antes descrito. En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001 03 26 000 2016 00006 00

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En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa lo siguiente: “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado

por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se destaca) Como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 17 de diciembre de 20157, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta norma es la aplicable para este caso. En este contexto, el artículo 38 de la ley en comento preceptúa lo siguiente: “Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: PARÁGRAFO 2o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá

pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante 7 Cuaderno principal, folio 43. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001 03 26 000 2016 00006 00

Demandante: Organización Terpel S.A. sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” (Se destaca) Como puede apreciarse, la disposición normativa vigente ordena resolver los medios exceptivos según el trámite previsto en los artículos 100, 101

y 102 del CGP. Los preceptos del Código General del Proceso tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Compromiso o cláusula compromisoria.

3. Inexistencia del demandante o del demandado.

4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán

acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001 03 26 000 2016 00006 00

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Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:

1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.” En el caso objeto de examen, el Despacho encuentra de oficio que es aplicable al caso la excepción prevista en el numeral 10 anotado, como quiera que el contradictorio no se encuentra debidamente integrado, debido a las razones que pasan a esgrimirse.

Es menester indicar que el artículo 159 del CPACA dispone que “Las

entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados”, y que “La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que en las demandas que se instauren en ejercicio de los medios de control contra actos administrativos, tienen capacidad para ser sujetos procesales las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva. Así, si fueren varios los sujetos procesales los que intervinieron en la expedición del acto demandado, deberán estar representados en el proceso judicial por la persona –de existir un solo representanteo por las personas -si hubiere concurrencia de sujetos procesales, por expresa disposición legal-, de mayor jerarquía en la autoridad que expidió el acto. En el presente caso, tratándose del medio de control de nulidad, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 dispone que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general; el contradictorio se integra por el sujeto que persigue la nulidad

de las normas acusadas, o del acto administrativo cuestionado, en condición de demandante, y por las entidades públicas que suscribieron el acto acusado, en condición de parte demandada. Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Organización Terpel S.A. quienes obraron en nombre y representación de la respectiva entidad pública que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos.

En estos términos, en lo que tiene que ver con la representación de la Nación, Gobierno Nacional, conformado, según el artículo 115 de la Carta, por el Presidente de la República, el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en cada negocio particular, ella debe recaer en todas y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado; luego, la representación de la Nación - Gobierno Nacional se encuentra en cabeza del Presidente de la República y de los ministros y directores de Departamentos Administrativos que suscribieron el acto en forma conjunta. De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el

proceso por el Presidente de la República y los ministros del ramo o los directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Tal razonamiento encuentra sustento en lo decidido en idéntica forma en la Sala de la Sección Primera, de manera consecutiva, desde el auto del 15 de febrero de 2018, dictado en el proceso identificado con el número 11001-03-24-000-2014-00573-00; así como lo resuelto desde las audiencias iniciales celebradas el 9 de febrero de 2018 en el expediente número 11001-03-24-000-2015-00522-00, y el 16 de febrero de esa anualidad en el proceso número 11001-03-24-000-2015-00495-00, hasta la fecha. Bajo tales premisas, y atendiendo a que el Despacho sustanciador, en providencia de 8 de agosto de 2016, dispuso admitir la demanda y ordenó la notificación personal al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, en calidad de parte demandada, como consta a folios 71 a 73 del cuaderno principal, y que los actos acusados fueron suscritos por el Presidente de la República y el Ministro del ramo, ambas autoridades están llamadas a representar a la Nación – Gobierno Nacional, y en esa medida se configura la excepción previa transcrita en el numeral 10 del artículo 100 del CGP, en tanto que el Presidente de la República debe ser citado al plenario, toda vez que suscribió el acto que se cuestiona. En consecuencia, por las razones expuestas, el Despacho resolverá: i)

declarar de oficio la excepción previa “10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar”; (ii) vincular al Presidente de la República quien, junto con el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio intervinieron en la expedición de los actos acusados; iii) notificar personalmente de la demanda y de esta decisión al Presidente de la República o a quien haya delegado la facultad para recibir notificaciones; iv) suspender el proceso hasta tanto se vincule y corra traslado de la demanda a la autoridad vinculada; y v) surtido el trámite anterior, devolver el expediente al Despacho para resolver proveer lo que corresponda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Organización Terpel S.A.

De otro lado, se advierte que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no allegó los antecedentes administrativos del acto acusado, esto es, del Decreto 3600 de 2007; “Por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, por lo que de acuerdo con la exigencia prevista en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA8, se le requerirá para que en el plazo de tres (3) días allegue los antecedentes administrativos del acto demandado en este proceso.

Por último, a folio 97 del cuaderno principal, el abogado Manuel Alejandro Cruz Hernández, adjuntó poder para actuar en representación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 75 del Código General del Proceso, el Despacho le reconocerá personería para actuar al mencionado profesional del derecho, en los términos del poder que le ha sido conferido. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO LA EXCEPCIÓN PREVIA consagrada en el numeral 10 del artículo 100 del CGP., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, CITAR al Presidente de la República, notificándolo personalmente de esta providencia a través del Secretario Jurídico de la Presidencia de la República o quien haya delegado la facultad para recibir notificaciones, en la forma prevista en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de

2021.

TERCERO: Remitir de inmediato al buzón electrónico para notificaciones judiciales copia de la demanda, de sus anexos y de la presente providencia, al Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Correr traslado de la demanda al Presidente de la República, en los términos del artículo 172 del CPACA.

QUINTO: En consecuencia, se dispone suspender el proceso hasta tanto se dé cumplimiento a lo antes ordenado.

SEXTO: REQUERIR a la Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para que en cumplimiento de lo regulado en el parágrafo 1º del artículo 175 8 Parágrafo 1°. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. […] La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto”

(Subraya el Despacho). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Organización Terpel S.A. del CPACA, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes allegue los antecedentes administrativos del Decreto 3600 de 2007; “Por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones”, advirtiéndole que, de conformidad con el inciso final de la norma citada, la inobservancia del deber de allegar los referidos antecedentes constituye falta gravísima del funcionario encargado del asunto.

SÉPTIMO: RECONOCER personería al abogado Manuel Alejandro Cruz Hernández, como apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio, de conformidad con el poder obrante a folio 97 del cuaderno principal.

OCTAVO: Agotados los trámites anteriores, REGRESAR el expediente al Despacho para proveer lo que corresponda.

Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co