CE - 21_250002326000201101092011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220518212555_TCListadoTitulados133124214318801935-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01092-01 (55419)

Demandantes: P&P Construcciones S.A. y otro

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital Referencia: controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de las consideraciones y de la decisión tomada por la mayoría de los integrantes de la Sala en la Sentencia de 30 de marzo de 2022, pues considero que se debió haber declarado la nulidad absoluta del contrato de obra 145, en virtud de la evidente modificación de su objeto.

El objeto del contrato de obra 145, celebrado el 29 de noviembre de 2006 entre la SED y el Consorcio P&P Reforzamiento Colegios, era “la ejecución de las obras de reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la planta física de la Institución Educativa Distrital Robert Kennedy”. Luego de la suscripción del contrato –y a juicio de la demandada–, “las partes, de común acuerdo, decidieron que lo más conveniente para el proyecto era demoler el edificio existente y construir uno nuevo”; lo cual conllevó –según las consideraciones de la sentencia– a la celebración de la modificación contractual 1, firmada el 17 de abril de 2008, en la cual “las partes acordaron el valor de las mayores cantidades de obra y obras adicionales que se hicieron necesarias como consecuencia de la variación del objeto del proyecto”.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-01092-01 (55419)

Actor: P&P Construcciones S.A. y otro Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital Referencia: controversias contractuales Del análisis de los anteriores hechos es palmaria la variación del objeto contractual, pues, inicialmente, las obras se limitaron a la realización de actividades de “reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación” de la institución educativa y, luego, la modificación 1 incluyó la obligación del contratista de ejecutar la actividad de construcción de un nuevo edificio, luego de la demolición del inmueble existente.

Según la sentencia de la cual me aparto, las partes podían modificar bilateralmente el objeto contractual, pero ello no era posible, pues la variación del objeto debía implicar la celebración de un nuevo contrato por parte de la entidad1. Así pues, con ocasión de la modificación del objeto contractual, la SED debió haber iniciado una nueva licitación pública para garantizar la selección objetiva y elegir a un nuevo contratista para la ejecución de dicho objeto. Sin embargo, esta se limitó a celebrar una modificación contractual, por lo que a la Sala le correspondía declarar de oficio la nulidad del contrato, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 80 de 19932 y el artículo 1742 del Código Civil3, vigentes al momento de la celebración del contrato, y con el artículo 87 del CCA4, aplicable a este proceso. Según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 19935 –aún vigente para la fecha de los hechos de la demanda–, la selección del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de

septiembre de 2018, exp. 39143; Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 25802; Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. 18080. 2 “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación (...)”. 3 “Artículo 1742. 7La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. 4 “(...) El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes (...)”. 5 “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Modificado. D. 2150/95, art. 38; Modificado. D. 62/96, art. 1º. Menor cuantía para la contratación. Para efectos

de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales. (…) b ) Empréstitos; c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro; Radicación: 25000-23-26-000-2011-01092-01 (55419)

Actor: P&P Construcciones S.A. y otro Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital Referencia: controversias contractuales contratista debió haberse efectuado a través de una licitación pública, pues el contrato no se ubica en las excepciones previstas por la norma. Al haber pretermitido la licitación, hay lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato, conforme a la violación del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 19936.

En el caso concreto, resulta aplicable el artículo 1741 del Código Civil, que establece que se configura una nulidad absoluta cuando se produzca “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”. Esta norma es pertinente en virtud de la remisión expresa al derecho común que hace el artículo 44 de la mencionada Ley 80 de 19937, pues se desconoció la norma imperativa relativa a la obligación de aplicar el procedimiento licitatorio. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades

científicas o tecnológicas; e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles; f) Urgencia manifiesta; g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso; h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación; i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; j) Cuando no exista pluralidad de oferentes; k) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios, y m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley. (…)”. 6 “Articulo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente (…). 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. 7 “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común (...)”.