CE-215-1944-09-15

JURISDICCION COACTIVA – Aviso de glosas. Notificación / JURISDICCCION COACTIVA – Reconsideración de fenecimiento / AUTO DE FENECIMIENTO CON ALCANCE – Título ejecutivo / JURISDICCION COACTIVA – Excepciones CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: CARLOS RIVADENEIRA G Bogotá, septiembre quince (15) de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: JOSE IGNACIO HORMAZA

Demandado: Referencia: Agotada como está la sustanciación que la ley señala para negocios como el que hoy se estudia, es llegado el caso de fallar las excepciones que el doctor Antonio García Leyva, con poder de José Ignacio Hormaza N., propuso en los juicios ejecutivos acumulados que contra éste se adelantan en el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales por dos alcances deducidos a su cargo como Administrador de Hacienda Nacional de Buenaventura: uno, el primero, referente a las cuentas del mes de diciembre de 1929, por la suma o cantidad de dos mil doscientos trece pesos treinta centavos ($ 2.213.30) moneda legal, y otro, el segundo, por cinco mil diez pesos trece centavos ($ 5.010.I3), referente a las cuentas del mes de septiembre y a los tres primeros días del mes de octubre de 1930, y con tal fin se adelantan las siguientes consideraciones, en relación con cada uno de tales juicios y de las excepciones propuestas, que son: inexistencia de la obligación, ineficacia del título ejecutivo y prescripción.

Alcance por $ 2.213.30.

Funda el actor la excepción de inexistencia de la obligación propuesta con relación al juicio ejecutivo que por este alcance se sigue contra su mandante, así: "Esa cuenta se declaró examinada por medio del aviso oficial de observaciones número 36, de 20 de marzo de 1930, con una glosa de $ 320.00 que se confirmó por auto de fenecimiento número 124 de 24 de julio de 1930, y que fue anulado posteriormente. En dicho aviso aparece que el responsable Hormaza N. hizo o despachó remesas por un total de $ 7.223.38. "Más tarde, por aviso oficial de observaciones número 25 se formuló la glosa por valor de $ 2.213.30, elevada a alcance por auto de fenecimiento número 53, de 23 de febrero de 1939, y allí se declaró que el cargo proviene de haber el responsable dejado de efectuar remesas por la suma de $ 2.213.30, pues el total de éstas en diciembre no montó, como manifestó el Auditor en un principio, a $ 7.223.38, sino a $5.010.08. “Como se observa, el Auditor-Examinador-Visitador festinó el procedimiento. ¿ Por qué si el responsable cometió esa omisión, no formuló esa glosa en el primer aviso oficial de observaciones, donde, por el contrario, dejó destacado que las remesas hechas en diciembre por el responsable cubrieron un total de $ 7.223.38. "Pues bien: esas remesas fueron hechas por ese total de $ 7.223.38, como lo comprueba la copia autorizada de la cuenta en mención, de diciembre de 1929, que constante de 6 fojas útiles acompaña a la presente demanda. Allí se ve que

las remesas se hicieron en la siguiente forma: Con oficio número 107 al Administrador de Hacienda Nacional de Cali $ 5.000.00 En una cuenta del señor Demetrio Moncayo por valor que el Gobierno le indemnizó, según Resolución número 296 de 27 de septiembre de 1929 10.08 Dinero que remesó el responsable con la cuenta de diciembre, al Administrador de Hacienda Nacional de Cali, a fin de que no quedara pendiente en su oficina ningún saldo en 31 de diciembre de ese año, ya que el 1º de enero siguiente era nuevo período fiscal 2.213.30 $ 7.223.38 "Con lo que dejo explicado, respaldado con documentos fehacientes, considero que es suficiente para que el cargo sea declarado insubsistente...” Nada valen, en concepto de esta corporación, y en contra del alcance que ejecutivamente se cobra, los dos hechos alegados en los apartes transcritos para fundamentar la excepción que se analiza: nada vale el primero, o sea el relativo a que en época anterior la cuenta de septiembre fuera estudiada y fenecida por la Auditoria respectiva con sólo un alcance de $ 320.00, habida consideración a lo que preceptúan el artículo 29 del Decreto 911 de 1932, y el ordinal 3° de la Resolución número 100 de 1928, que son de este tenor: "Decreto 911 de 1932. Artículo 2°. Sí aparecieren pruebas de que en cuentas ya examinadas y fenecidas por el Contralor General, se incluyeron operaciones fraudulentas, el Contralor General puede repetir el examen y determinar las

personas responsables de tales irregularidades, y reclamar o exigir la restitución de las sumas que por esa causa se debieren al Tesoro Nacional, sin perjuicio de cualquiera otra sanción civil o penal en que puedan haber incurrido esas personas." "Resolución número 100 de 1928. Ordinal 3°, La Contraloría sí puede entrar a reconsiderar providencias de esta naturaleza, mediante solicitud de los interesados, u oficiosamente, sobre la base de documentos adquiridos con posterioridad a la época en que fueron dictadas, aun en el caso de que ya se hayan pasado las copias pertinentes al Juzgado de Ejecuciones Fiscales para los fines consiguientes a la efectividad de los alcances, y deque tales Juzgados hayan iniciado los juicios ejecutivos de rigor." Y nada vale el segundo, o sea el relativo a la constancia que el cuentadante dejó en la cuenta misma con respecto a la remesa que hacía y que dice: "Dinero que se remesa con esta cuenta al Administrador de Hacienda de Cali para que no quede saldo para el año de 1930", porque tal constancia, así como la existente en el Libro de Caja de la misma oficina, por su procedencia, sólo prueba que la constancia se dejó, pero no que la remesa o envío de dinero a que ella se refiere, se hubiera realizado en verdad, por lo cual en nada desvirtúa la afirmación de la Contraloría en que se basan tanto la glosa como el auto de fenecimiento con alcance, y que es la de que el Administrador Hormaza anunció la remesa de $ 2.213.30 pero que en realidad no la hizo, que es precisamente la afirmación que el excepcionante ha debido desvirtuar, pro bando el hecho positivo del envío o

remesa, que en ninguna forma aparece acreditado. Por esto, con razón, dice el señor Procurador Delegado en lo Civil, al respecto: "La excepción referente a este alcance se basa en que habiéndose fenecido la cuenta relativa al mes de diciembre de 1929 por medio de auto número 36, de 20 de marzo de 1930, con alcance de $ 320.00 no se hizo observación alguna referente a la remesa de $ 2.213.30. "Es preciso tener en cuenta que este primer aviso de observaciones y el correspondiente auto de fenecimiento, fueron revisados por medio de fenecimiento número 53 de 23 de febrero de 1939 que tuvo como antecedente el Aviso Adicional de Observaciones 325 de 29 de febrero de 1932, notificado en forma legal a los responsables, y en cuya virtud se dejó a cargo del responsable la cantidad de $ 2.213.30 'que el señor Hormaza N. anunció como remesa, pero en realidad no envió en 31 de diciembre de 1929', revocando al mismo tiempo el anterior auto de fenecimiento. "Desde el mes de marzo de 1932, época de la notificación, hasta el 23 de febrero de 1939, fecha del nuevo fenecimiento, mi el responsable ni sus fiadores contestaron dicho aviso adicional ni existe constancia de que hubieran reintegrado al Tesoro Nacional la suma que se les glosó, por lo cual se imponía el fenecimiento, con alcance. Este fenecimiento fue confirmado por la Contraloría General de la República. "El excepcionante pretende que la remesa de que se trata sí fue hecha y para

comprobarlo aduce la copia autorizada de la cuenta correspondiente al mes de diciembre de 1929 (folios 16 a 21 del cuaderno número 3). Pero de tales copias apenas aparece comprobado lo que dice la Auditoria: que el señor Hormaza anunció la remesa pero que en realidad no la hizo. En efecto: "De esas copias aparece (folio 20 vuelto, in fine) que bajo el mote 'remesas' se dejó constancia de lo siguiente: 'Remesado al Administrador de Hacienda Nacional de Cali, según oficio número 107 $ 5.000.00 'Dinero que se remesa con esta cuenta al Administrador para que no quede saldo para el año de 1930 2.213.30' "Y en la copia del Libro de Caja se lee: 'Remesas enviadas al Administrador de Hacienda Nacional de Cali 7.223.38’ "Ahora bien: con ninguna de estas copias se desvirtúa la afirmación que hizo la Auditoria de que se había anunciado la remesa pero que no se había efectuado, y como esa afirmación hay que presumirla verdadera, resulta que al excepcionante le correspondía demostrar que la remesa anunciada sí había sido hecha en realidad. La falta de esta demostración es lo que hace que esta excepción también deba declararse no probada." Ineficacia del titulo ejecutivo: Dice el excepcionante con respecto a esta excepción y para fundamentarla; "Aunque en relación con el otro alcance de $ 2.213.30, si reúne el auto de fenecimiento esas condiciones y esas formalidades, adolece de una irregularidad que lo vicia, y es que el Aviso Oficial de Observaciones no fue notificado al

responsable Hormaza N., requisito que era indispensable para poder dictar el auto de fenecimiento, el cual, por esa causa, carece de validez y no puede obrar como título ejecutivo." Desvirtúan la aparente fuerza de esta argumentación, las siguientes razones: 1º Que la notificación personal que el apoderado del ejecutado hecha de menos, no es absolutamente indispensable al fin indicado por él, desde luego que el artículo 16 de la Ley 42 de 1923, en que esa argumentación se basa, permite sustituirla, o mejor dicho, la da por realizada, con el hecho de ponerse al correo el pliego que contenga el Aviso de Observaciones o Glosas. Los términos en que está concebido el referido artículo 16 por su precisión y claridad, no dejan duda alguna al respecto: "Ley 42 de 1923. Artículo 16., Pasará, a intervalos convenientes, un aviso oficial por escrito a todo empleado o agente del Gobierno cuyas cuentas hayan sido revisadas total o parcialmente, en el que expondrá todo saldo a cargo del responsable y las diferencias que resulten de la revisión, por razón de tal cargo, o de partidas aplazadas o rechazadas por el mismo Contralor. Tales avisos deberán ser debidamente detallados y expresarán en cada caso el motivo del cargo, del rechazo o del aplazamiento. Cualquier cargo o partida aplazada que no fueren satisfactoriamente explicados por el empleado responsable, dentro del término de noventa días, a contar de la fecha de la notificación personal o del depósito en el correo de dicho aviso, se considerará como una partida definitivamente desautorizada, a menos que el mismo Contralor prorrogue dicho plazo por

escrito"; y 2° Que el excepcionante en ninguna forma acreditó, corno estaba en la obligación legal de hacerlo por virtud de lo dispuesto en el artículo 593 del Código Judicial, que la referida notificación no se hubiera hecho o que el aviso que la reemplaza no hubiera sido puesto al correo, por lo cual el fundamento de la excepción no puede aceptarse. Y no se diga que por tratarse de un hecho negativo el excepcionante estaba relevado de probarlo, pues sabido es que las negaciones que eximen de esa obligación son las indefinidas, no por ser negaciones propiamente, sino por ser indefinidas, y como tales imposibles de probar, carácter que no tienen las de que aquí se trota, cuya demostración era sencilla y fácilmente podía realizarse trayendo a los autos o copia íntegra de la actuación administrativa correspondiente a la cuenta glosada, o un simple certificado de la autoridad que la examinó.

Prescripción: No menos infundada que las anteriores resulta la excepción de prescripción que el excepcionante sustenta de este modo: "El segundo alcance de $ 2.213.30, lo considero exigíble desde el 20 de marzo de

1932. Desde entonces hasta hoy han transcurrido más de diez años que es el término de la prescripción en este caso y la cual espero que será declarada por el Juez competente." La sola consideración de que los autos con alcance que sirven de base al recaudo llevan fecha 23 de febrero de 1939 el de primera instancia, y 10 de febrero de 1940 el de segunda, unida a la circunstancia de que de esta última fecha hasta el día en que se dictó el mandamiento de pago, 30 de diciembre de 1940, no alcanzó

a transcurrir un año siquiera, es más que suficiente para declarar no probada esta excepción. ¿Por qué? Sencillamente porque las deudas por alcances en el manejo de caudales públicos no son exigibles ejecutivamente, sino desde la ejecutoria del auto que las deduce, según se concluye de lo dispuesto, entre otros, en el artículo 1059 del Código Judicial, ordinal 1º, que dice: "Código Judicial. Artículo 1059. , Además de los actos y documentos mencionados en el artículo 982, en estos juicios prestan también mérito ejecutivo: "1º Los alcances líquidos y definitivos deducidos contra los responsables del Erario por él Departamento de Contraloría, los demás Tribunales de Cuentas nacionales, departamentales y municipales. "2º Las copias de los reconocimientos hechos por los Recaudadores a cargo de los deudores de impuestos." Alcance por $ 5.010.13

Al respecto consta en autos: 1º Que el mandamiento de pago fue librado teniendo en cuenta tan sólo estos documentos, únicos pasados para ello al Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales por la Auditoria Seccional del Valle y Cauca, a saber: a) Auto de fenecimiento con cargo número 310, de 28 de noviembre de 1930, cuya parte dispositiva es de este tenor: "Como en el acta de revisión levantada aparece que por ausencia del responsable sus herederos se hicieron representar por el señor Alfonso Mafia G., quien exhibió comprobantes de descargo y estudió y analizó y aceptó las anotaciones del acta, se procede a fenecer la cuenta de la Administración Subalterna de Hacienda

Nacional de Buenaventura en el período de 1° de septiembre a 3 de octubre de 1930, con cargo en contra del responsable señor José Ignacio Hormaza N., de la cantidad de cinco mil diez pesos con trece centavos moneda corriente, cantidad que debe ser consignada en la Administración de Hacienda Nacional de esta ciudad, inmediatamente después de ser notificada la presente providencia." b) Diligencia de notificación de este proveído al señor Alfonso MafiaG.. visible al folio 5 y v., que a la letra dice: "En Buenaventura, a cinco de diciembre de 1930 se notifica al señor Alfonso Mafia G, el aviso de fenecimiento con cargo número 130, a que alude el presente oficio y le hago entrega del ejemplar de dicho aviso, y en constancia firma"; y c) Acta de Revisión de cuentas a que dice relación el aludido fenecimiento número 310 y que a él sirve de base, acta que lleva fecha 20 de noviembre de 1930. ¿Sirven estos documentos, por sí solos, para fundamentar una orden de pago por la vía ejecutiva? Nó, por estas razones: 1ª Porque la notificación del auto de fenecimiento con alcance hecha al señor Alfonso Mafia G., apoderado, según se indica en la misma diligencia de notificación, de los herederos de Hormaza, vivo entonces, aun cuando temporalmente ausente del país, carece de valor legal al tenor de los preceptos que rigen la materia y que ordenan en caso de ausencia comprobada que esas notificaciones se hagan al fiador. Por falta de tal notificación, el término que el deudor tenía para apelar del alcance

no había empezado a correr cuando se dictó el mandamiento ejecutivo, y por no haber corrido este término el alcance no estaba en firme y no tenía, ni podía tener entonces, el carácter de definitivo que el artículo 1059 del Código Judicial exige para que los autos de fenecimiento presten mérito ejecutivo, al decir como dice: "Además de los actos y documentos mencionados en el artículo 982, en estos juicios prestan también mérito ejecutivo: "1º Los alcances líquidos y definitivos deducidos contra los responsables del Erario por el Departamento de Contraloría. los demás Tribunales de cuentas nacionales, departamentales o municipales. . "2º Las copias de los reconocimientos hechos por los Recaudadores a cargo de los deudores de impuestos. "3º Las copias de las resoluciones definitivas ejecutoriadas, proferidas por funcionarios competentes en ejercicio de sus funciones, sobre multas que deban ingresar al Tesoro Nacional, Departamental o Municipal." 2ª Porque el referido auto de fenecimiento no se declaró ejecutoriado, tal como lo exige el artículo 1º de la Resolución número 100 de 1928, vigente entonces, y que es de este tenor: "Puede y debe declararse ejecutoriado todo auto de fenecimiento dictado por la Contraloría con alcance a cargo del responsable de la respectiva cuenta, una vez vencido el término de un mes, fijado por el artículo 7º de la Ley 42 de 1923 para interponer el recurso de apelación, sin que se haya presentado éste, y en consecuencia pueden remitirse al Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales las copias requeridas para adelantar la acción ejecutiva a que haya lugar, hasta

obtener el pago del alcance, si éste no ha sido cubierto antes." Quiere decir lo anterior, que el título que sirve de recaudo ejecutivo al alcance de $ 5.013.10, es ineficaz al fin perseguido, y, por ende, que la correspondiente excepción debe declararse probada, circunstancia ésta que exime al Consejo de la obligación de estudiar las demás excepciones propuestas, de acuerdo con el artículo 344 del Código Judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla: 1º Declaranse no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, ineficacia del título ejecutivo y prescripción, propuestas en el ejecutivo que por jurisdicción coactiva se adelanta contra José Ignacio Hormaza, por la suma o cantidad de $ 2.213.30, a que se ha hecho alusión en la parte motiva de este fallo. 2º Declárase probada la excepción de ineficacia del título ejecutivo que sirve de base al recaudo de $ 5.010.13, deducidos como alcance por auto de fenecimiento número 310, de 28 de noviembre de 1930. 3º Continúe el juicio ejecutivo a que se refiere el ordinal 1º de este fallo, su curso legal. 4º Por el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales se dará cuenta de este fallo a la Auditoria del Valle y Cauca, y a la Contraloría General de la República para que legalicen en debida forma el alcance a que dice relación la excepción que se declara probada. Notifíquese, copíese y devuélvase.

ANIBAL BADEL, CARLOS RIVADENEIRA G., GABRIEL CARREÑO

MALLARINO, GONZALO GAITAN, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS,

DIOGENES SEPULVEDA MEJIA,, TULIO ENRIQUE TASCON, LUIS E. GARCIA

V., SECRETARIO