CE - 21_810012331000201000030011ACLARACIONDEVACLARACION20220615161353_TCListadoTitulados133117066737384229-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 81001-23-31-002-2010-00030-01 (45.532)

Demandante: MERCEDES RINCÓN ESPINEL Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión de fondo proferida el 4 de febrero de 2022 aclaro mi voto porque considero que: i) la indemnización por perjuicios morales debe ser mayor, pero, debe seguirse la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021, ii) el daño al buen nombre es un perjuicio derivado de la privación de la libertad y, iii) no es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la que debe ser incoada para reclamar los ingresos dejados de percibir.

En sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida en el expediente 46.681 la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la tasación de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, al respecto, debo indicar que participé en la discusión y aprobación pero me aparté parcialmente por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer

grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartí los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial debe acatarse en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, aunque comparto la orden de disculpas públicas que se da en la sentencia por la vulneración del buen nombre, considero que la denominada indemnización de bienes jurídicos especialmente protegidos por la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye un recurso 2 Expediente 81001-23-31-002-2010-00030-01 (45.532) Reparación directa Aclaración de voto argumentativo para explicar y justificar, válida y oportunamente, la necesidad y la pertinencia de rebasar o superar los topes de indemnización de los perjuicios ya reconocidos por el daño causado, para el caso, la afectación del buen nombre es un perjuicio derivado de la privación injusta de la libertad. Finalmente, considero que el fundamento para negar la indemnización por concepto de lucro cesante no es la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino la acción de reparación directa, que debe ser incoada contra la entidad que retuvo los ingresos de la demandante. Sobre el particular, debe recordarse que el proceso penal adelantado en contra de la señora Mercedes Rincón Espinel siguió las previsiones de la Ley 600 de 2000, que en el artículo 359 dispuso que cuando se impusiera la medida de aseguramiento

en contra de un servidor público en la misma providencia se podía solicitar a la autoridad respectiva que procediera a suspenderlo en el ejercicio del cargo; en otros términos, si la suspensión se dio en cumplimiento de una orden legítima dictada por una autoridad judicial, significa que al momento de reclamar el reintegro de las sumas que se dejaron de pagar no existe un acto administrativo susceptible de demandarse por un vicio de nulidad que lo afecte, por ende, la acción idónea y legalmente procedente para reclamar el pago no es la de nulidad y restablecimiento del derecho sino la de reparación directa por existir un daño especial, la que se debe presentar contra la entidad para la cual el servidor público prestaba sus servicios.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.