CE - 220_250002336000201401378031sentencia20220217185339_TCListadoTitulados133117078666863394-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – SECCIONAL TUNJA

Demandada: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTRA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIOOMISIÓN FRENTE A LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / operaciones REPO “especie Interbolsa” / DAÑO INCIERTO – el crédito reconocido a la demandante se encuentra en proceso de pago – no existe prueba del menoscabo patrimonial.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se narró que la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, a través de un negocio fiduciario, realizó unas operaciones REPO sobre la “especie Interbolsa” por intermedio de la comisionista Interbolsa S.A. S.C.B., razón por la cual el capital invertido, a pesar de haber sido reconocido como un crédito de la

“no masa”, resulta de difícil recaudo, dada la incertidumbre sobre su recuperación, lo que le genera un grave daño patrimonial.

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra

Referencia: Reparación directa

II. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 12 de septiembre de 20141, la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, por medio de apoderado judicial2, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por la “pérdida de los dineros depositados en

Interbolsa S.A. S.C.B.”3. Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante solicitó por concepto de daño emergente la suma de $5.459’286.723,56. A título de lucro cesante, solicitó el valor correspondiente a los rendimientos del dinero depositado dejados de percibir, que corresponde a intereses, de acuerdo con las inversiones que se venían haciendo en el mercado de valores. 1.2. Hechos En la demanda y su adición4, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: La Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, en su calidad de inversionista en la bolsa de valores, a través de un negocio fiduciario administrado por Fiducor S.A. realizó las siguientes operaciones REPO sobre la “especie Interbolsa”: 20120808110001199, 20120813-110001703, 20120813-110001685, 20120813-110001678,

20120813-110001749, 20120813-110001665, 20120813-110001734, 20120813110001741, 20120817-110001369, 20121004-110001782, 20121004-110001780, 20121018-110002507, 20121018-110002497, 20121022-110002702, 20121022110002710 y 20121022-110002707. La finalidad del encargo fiduciario era que, en el marco de operaciones REPO, se le prestaba a Interbolsa S.A. una suma de dinero a determinado plazo, la cual debía ser devuelta con la rentabilidad correspondiente. 1 Fl. 28 del cuaderno 1. 2 El rector general y representante legal de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja confirió poder a través del memorial que obra a folio 1 del cuaderno 1. 3 Folio 20 del cuaderno 1. 4 Fls. 2 a 28 y 53 a 59 del cuaderno 1. 2

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa El 28 de enero de 2013, Interbolsa S.A. S.C.B. le comunicó a la Fiduciaria Fiducor S.A. que la Bolsa de Valores de Colombia declaró incumplidas las citadas operaciones REPO.

La Fiduciaria Fiducor S.A. presentó en el proceso liquidatorio de Interbolsa S.A. S.C.B., hoy liquidada, la reclamación por las mencionadas operaciones incumplidas

En el Boletín número 9 del 28 de enero de 2013, la Bolsa de Valores de Colombia informó que, debido a la apertura del trámite de liquidación judicial del emisorInterbolsa S.A.-, procedía a la cancelación del registro de la acción en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE y a la consecuente cancelación de la inscripción de la acción en la Bolsa de Valores de Colombia. En el mismo boletín, la Bolsa de Valores de Colombia informó que, al no ser viable la ejecución de las órdenes de venta y ante el incumplimiento de las operaciones REPO sobre la “especie Interbolsa”, se procedería a entregar a los clientes que actuaron en calidad de comprador inicial los títulos objeto de las mismas, al igual que las garantías de variación afectas a su cumplimiento, con el fin de que mantuvieran su derecho de propiedad sobre dichos títulos pudiendo conservarlos definitivamente o disponer de ellos. El representante legal de la Fiduciaria Fiducor S.A. le solicitó al liquidador de Interbolsa S.A. S.C.B. que se reconociera y admitiera al encargo fiduciario y a la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, en la liquidación judicial. Las inversiones fueron incluidas en el proceso de liquidación, pero “se tornan en dineros de muy difícil recaudo, pues no existía certeza de que la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, pueda recuperarlos, generándose un perjuicio grave para su patrimonio”5. Las operaciones de Interbolsa S.A. S.C.B. se tornaron irregulares y sus directivos fueron procesados por la justicia penal y se declaró su responsabilidad por los

malos manejos de los recursos que fueron depositados por sus clientes. Las entidades públicas demandadas no ejercieron el control, inspección y vigilancia que les correspondía sobre Interbolsa S.A. S.C.B., hoy liquidada, pues limitaron su intervención a la toma de posesión y al proceso de liquidación y 5 Folio 5 del cuaderno 1. 3

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa olvidaron toda la actividad preventiva y de control para evitar la pérdida de dineros como la sufrida por los inversionistas.

A juicio de la demandante, la Superintendencia de Sociedades debía cumplir funciones de inspección y vigilancia frente a Interbolsa S.A., con el fin de evitar que los inversionistas perdieran su dinero, sin que resultara de recibo que su intervención se limitara a la toma de posesión y posterior orden de liquidación. El 7 de mayo de 2014, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a dicha Superintendencia que certificara cuáles fueron las actuaciones de vigilancia y control que realizó sobre la actividad de captación e inversión de recursos del público por parte de Interbolsa S.A. S.C.B., hoy liquidada. Igualmente, le solicitó a la demandada que certificara si durante 2011 y 2012 requirió a la comisionista un informe de actividades sobre los recursos captados del público. El 29 de mayo de 2014, la Superintendencia de Sociedades respondió a la solicitud y señaló que las sociedades que se inscribían en el Registro Nacional de

Valores y Emisores RNVE quedaban sometidas al control exclusivo de la Superintendencia Financiera de Colombia y que, por tal razón, la situación de Interbolsa S.A. S.C.B. durante el tiempo comprendido entre el 20 de septiembre de 1999 y el 16 de enero de 2013 debía ser vigilada por dicha entidad, pero “no indicó de manera clara cuáles fueron sus actividades de vigilancia y control”6. A la Superintendencia Financiera de Colombia se le presentó idéntica solicitud a la antes referida. El 24 de junio de 2014, esa entidad respondió que a Interbolsa S.A. S.C.B. se le practicaron las visitas de inspección y control correspondientes, pero no especificó cuándo realizó esas visitas ni cuál fue su resultado, pues los informes de sus inspectores tenían reserva legal. En criterio de la demandante, a la Superintendencia Financiera de Colombia le correspondía adelantar frente a Interbolsa S.A. las acciones necesarias para evitar que se perdieran los dineros invertidos, pues su función no es solo represiva, sino también preventiva. La Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, no ha recuperado los dineros invertidos, a pesar de haberse hecho parte del proceso liquidatorio de Interbolsa S.A. y de que se le reconoció su crédito con el número 61.002; sin embargo, manifestó que de ser reconocida alguna suma de dinero lo informaría al proceso 6 Folio 12 del cuaderno 1. 4

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra

Referencia: Reparación directa

de la referencia para que se le descontara de la indemnización que eventualmente se le reconozca. La Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, también ha buscado ser reconocida como víctima dentro del proceso penal adelantado por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, radicado con el número 2012-00320, en contra de Rodrigo Jaramillo Correa y otros, conocido como el “caso Interbolsa”. Igualmente, de ser tenida como víctima y recibir alguna indemnización, lo informará al presente proceso. Por el “caso Interbolsa – Fondo Premium” la Procuraduría General de la Nación impuso sanciones disciplinarias al superintendente financiero y otros funcionarios de esa entidad, por su negligencia en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control sobre la “captación masiva de dineros que ahora se encuentran perdidos”. Señaló que no podía ser posible que, si la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera de Colombia ejercieron las actividades de vigilancia y control, “no se hubiesen tomado medidas para evitar que se siguieran captando dineros del público, que terminaron perdiéndose como en el evento que nos ocupa”.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión, contestación de la demanda y su adición 2.1. Mediante providencia del 6 de octubre de 20147, el Tribunal a quo admitió la demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera de Colombia; además ordenó la notificación de las demandadas8, del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, lo que se efectuó de manera electrónica9.

7 Fls. 32 a 34 del cuaderno 1. 8 La Superintendencia de Sociedades solicitó la nulidad del proceso por indebida notificación, porque no le suministraron el traslado de la demanda (fls. 113 a 115 del cuaderno 1). Por auto del 11 de mayo de 2015, el a quo corrió traslado del incidente de nulidad (fls. 117 a 119 del cuaderno 1). En auto del 16 de junio de 2015, el a quo negó la nulidad impetrada, dado que la demandada sí tuvo acceso a la demanda y a sus anexos (fls. 131 a 135 del cuaderno 1). 9 Fls. 35 a 41 del cuaderno 1. 5

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa Igualmente, a través de auto del 16 de junio de 201510 el a quo admitió la adición de la demanda, la que se notificó en debida forma a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado11. 2.2. La Superintendencia Financiera de Colombia propuso la excepción de agotamiento de jurisdicción con fundamento en la existencia previa de la acción de grupo radicada con el número 2014-01947 promovida por Alberto Schlesinger y otros -entre ellos la hoy demandantecontra la misma entidad, tramitada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, cuyas pretensiones coincidían con las propuestas por la accionante en el proceso de la referencia y sin que esta

hubiera manifestado su intención de ser excluida del grupo demandante en la acción constitucional. De manera subsidiaria formuló la excepción de cosa juzgada, pues en el evento en que se dicte sentencia en la acción de grupo antes mencionada, cobijará a todos los integrantes del grupo, incluida la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Igualmente, formuló la excepción de inepta demanda, dado que la inconformidad de la demandante radicaba en haber sido tenida como accionista y no como acreedora dentro del proceso de liquidación forzosa de Interbolsa S.A. S.C.B., objeción que debió formular contra la respectiva decisión administrativa del liquidador. En cuanto a las pretensiones, señaló que se oponía a ellas, dado que carecían de sustento fáctico y jurídico, que se alegaba un daño hipotético -pues no se había ocasionadoy que de haberse causado no tenía la calidad de antijurídico y tampoco nexo de casualidad con las funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia. Consideró que el contrato de fiducia celebrado entre la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y la Fiduciaria Fiducor S.A. se trató de un negocio privado en el que la Superintendencia Financiera de Colombia no debía intervenir, por el solo hecho de que una de las partes fuera una entidad vigilada, pues el deber de velar por el buen desarrollo del negocio era de las partes del contrato, no del supervisor financiero. 10 Fls. 136 a 137 del cuaderno 1. 11 Fls. 138 a 142 del cuaderno 1. 6

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

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Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa Aseguró que la responsabilidad del Estado por funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades financieras no comprendía la garantía del patrimonio de los depositantes o inversionistas contra sus pérdidas.

Finalmente, alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, ya hizo su reclamación ante su verdadero deudor y sus operaciones fueron reconocidas como parte de la “no masa” en el proceso de liquidación por valor de $5.445’926.936,06. Asimismo, señaló que la responsabilidad determinante era de terceros (Fiduciaria Fiducor S.A. e Interbolsa S.A. S.C.B.) que habrían causado la pérdida de las inversiones y, que también existió culpa de la supuesta víctima, pues conocía los riesgos que implicaban las operaciones bursátiles12. La entidad reiteró los mismos argumentos al contestar la adición de la demanda13. 2.3. La Superintendencia de Sociedades en su contestación de la demanda y de su adición también se opuso a las pretensiones. Formuló las excepciones de inepta demanda, con fundamento en que esta se limitó a enumerar las normas violadas sin especificar cómo esa entidad las transgredió y, de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que en el libelo no se indicó cuál fue la irregularidad cometida por esa entidad. Agregó que no existía un daño cierto, pues la demandante se encontraba a la

espera del pago de su acreencia con ocasión de la liquidación forzosa de Interbolsa S.A. S.C.B., hoy liquidada14. 2.4. Dentro del término de traslado de las excepciones15, la parte actora no se pronunció.

3. Audiencia inicial, decreto y práctica de pruebas 3.1. Mediante auto del 18 de agosto de 201516 se fijó fecha para audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 15 de septiembre de 201517, oportunidad en la que se concluyó que no había situaciones por sanear. 12 Fls.1 a 209 del cuaderno contestación de demanda Superintendencia Financiera. 13 Fls. 144 a 151 del cuaderno 1. 14 Fls. 1 a 8 del cuaderno contestación de demanda Superintendencia de Sociedades y folio 143 del cuaderno 1. 15 Folios 152 y 153 del cuaderno 1. 16 Fls. 154 a 156 del cuaderno 1.

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Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

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Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa En cuanto a las excepciones previas propuestas por la Superintendencia Financiera de Colombia, el a quo dispuso lo siguiente: Frente a la excepción de agotamiento de jurisdicción, consideró innecesarias las pruebas solicitadas por la Superintendencia Financiera de Colombia para resolver sobre esta excepción y señaló que la existencia de una acción de grupo por los mismos hechos, en la cual estuviera incluida la hoy demandante, no excluía la

reparación directa, pues de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 55 de la Ley 472 de 1998, estas acciones podrían acumularse a solicitud del interesado y este no era el caso, motivo por el cual la declaró no probada. Igualmente, declaró no probada la excepción de cosa juzgada, dado que no se había proferido sentencia ejecutoriada dentro del proceso de acción de grupo. También negó la excepción de inepta demanda, pues, pese a la existencia de un proceso de liquidación forzosa de Interbolsa S.A. S.C.B., hoy liquidada, lo cierto es que la causa petendi de la demanda de la referencia se fundaba en la supuesta omisión de las demandadas en sus funciones de inspección, vigilancia y control, razón por la cual el medio de control de reparación directa resultaba procedente. Asimismo, consideró que no se configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues dadas las imputaciones hechas de una supuesta omisión en el cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia Financiera de Colombia se encontraba legitimada de hecho y la legitimación material debía resolverse con el fondo del asunto. Sobre las excepciones previas propuestas por la Superintendencia de Sociedades el a quo dispuso lo siguiente: En cuanto a la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, la declaró no probada, pues a diferencia de lo señalado por la demandada, en el libelo no se cuestionaba la legalidad de un acto administrativo sino la reparación directa por una supuesta omisión administrativa. Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló

que no tenía vocación de prosperar, toda vez que en la demanda se atribuyó a la demandada el incumplimiento de sus funciones, razón por la cual se encontraba 17 Fls. 163 a 177 del cuaderno 6 y DVD visible en el link de “gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. 8

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

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Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa legitimada de hecho y su legitimación material debía resolverse con el fondo del asunto.

A continuación, las entidades demandadas presentaron recursos de apelación contra la decisión sobre excepciones y la negativa al decreto de pruebas para resolverlas. En cuanto a las pruebas negadas, el a quo señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del C.P.A.C.A., el recurso de apelación no era procedente; sin embargo, le dio trámite de reposición y se ratificó en su decisión de no oficiar para pedir una sentencia de acción de grupo que la demandada no sabía si se había proferido, por tanto, confirmó su decisión y concedió los recursos de apelación contra la decisión sobre excepciones. La Superintendencia Financiera de Colombia interpuso recurso de reposición contra esta nueva decisión y “solicitó la expedición de copias para una eventual queja” contra el auto que confirmó la decisión de negar pruebas. El a quo rechazó la reposición y concedió el recurso de queja. Esta Corporación, mediante auto del 20 de abril de 201618, integró en un mismo

expediente el recurso de queja y los recursos de apelación y por auto del 30 de junio de 201719 estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia contra el auto que decidió sobre las pruebas solicitadas para demostrar el agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada; y confirmó lo decidido respecto de las excepciones planteadas. El 1º de febrero de 201820 el a quo continuó la audiencia inicial y agotó la etapa de fijación del litigio, frente a lo cual señaló (se transcribe de forma literal): Determinar si se debe declarar la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades por los presuntos daños ocasionados a la demandante por el incumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia sobre la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A., con ocasión de la pérdida total de las sumas de dinero depositados por la demandante. En el evento de que le asista responsabilidad a las demandadas, deberá establecerse si hay lugar al reconocimiento de los valores allí pretendidos. 18 Fls. 213 y 214 del cuaderno 6. 19 Fls. 220 a 239 del cuaderno 6. 20 Fls. 279 a 295 del cuaderno 6. 9

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

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Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa Las partes manifestaron su acuerdo con la fijación del litigio.

Finalmente, el Tribunal a quo decretó las pruebas aportadas y solicitadas por las

partes, sin que se formulara objeción alguna. 3.2. En audiencia del 31 de mayo de 201821 se incorporaron las pruebas documentales y testimoniales decretadas; además, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. 3.2.1. La parte actora22, la Superintendencia Financiera de Colombia23 y la Superintendencia de Sociedades24 presentaron sus respectivos escritos. 3.2.2. El Ministerio Público25 solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, pues consideró que la Superintendencia Financiera de Colombia no incurrió en omisión por no informar al público acerca de las “conductas riesgosas y fraudulentas” de Interbolsa S.A. S.C.B., concretamente, en cuanto a las operaciones REPO que realizó la comisionista en 2011 y 2012, dado que, de conformidad con el artículo 7 parágrafo 3 de la Ley 964 de 2004, la veracidad de la información que reposara en el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores SIMEV era de exclusiva responsabilidad de quienes la suministrara, en este caso, de la comisionista.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 18 de julio de 201826, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

El a quo consideró que la demanda no buscaba atacar los resultados del proceso

de liquidación forzosa de Interbolsa S.A. S.C.B., sino cuestionar la supuesta omisión de la Superintendencia Financiera de Colombia en sus funciones de vigilancia de la actividad bursátil, razón por la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades. 21 Fls. 374 a 379 del cuaderno 6. 22 Fls. 383 a 392 del cuaderno 11. 23 Fls. 393 a 585 del cuaderno 11. 24 Fls. 594 y 595 del cuaderno 11. 25 Fls. 586 a 593 del cuaderno 11. 26 Fls. 304 a 316 del cuaderno del Consejo de Estado. 10

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

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Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa Señaló que el daño se encontraba acreditado con “los resultados del proceso de liquidación de Interbolsa S.A. S.C.B.”, como podía comprobarse con la Resolución No. 0035 del 7 de marzo de 2014, proferida por el liquidador de la extinta sociedad, en la cual se reconocieron los valores de las operaciones repo sobre las especies “fabricato” e”Interbolsa” y a continuación relaciona unas operaciones que no corresponden a las enlistadas en la demanda –hechos números 1 y 1327-, es decir, que no constituyen la causa petendi, además de que las operaciones referidas por la demandante solo fueron sobre la “especie Interbolsa”.

Sostuvo que “el daño alegado en efecto repercutió en el patrimonio individual y

personal de la demandante que, al término del proceso de liquidación de Interbolsa S.A. S.C.B., sufrió el menoscabo económico”. Sin embargo, consideró que el daño no era imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia, pues el Estado no podía intervenir en la economía cada vez que detectara algo “inusual”, dado que con ello afectaría el mercado y la libertad económica, al punto de que las personas se abstendrían de invertir en la bolsa de valores. Manifestó que el “temor fundado” del Estado para intervenir en la actividad bursátil a través de medidas preventivas como las que echaba de menos la demandante, de acuerdo con el contenido del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, no dependía de la apreciación del inversionista. Consideró que, en su momento, por las actuaciones desplegadas por Interbolsa S.A. S.C.B. no se presentaron quejas o denuncias por supuestos manejos irregulares; no obstante, la Superintendencia Financiera de Colombia realizó una serie de actuaciones administrativas por las cuales sancionó a varios funcionarios de la comisionista y luego del “descalabro financiero” que fue de público conocimiento, aunado a las sanciones penales impuestas a varios de sus directivos, se demostró que el actuar ilegal de esa sociedad fue ocultado tanto para los inversionistas como para la entidad de vigilancia. Concluyó que el daño fue provocado por una causa extraña, consistente en el actuar delictivo de algunos directivos de Interbolsa S.A. S.C.B. y en la falta del deber de cuidado que le correspondía a la demandante como inversionista en el

marco de los contratos de comisión y de fiducia, aunado a que la asunción de los riesgos propios de este tipo de inversiones recaía en el inversionista, de modo que 27 Fls. 2 y 4 del cuaderno 1. 11

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa ya fuera por el hecho de un tercero o por la culpa exclusiva de la víctima se rompía el nexo de causalidad.

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A en concordancia con lo estipulado en el artículo 365 numeral 1 del C.G.P., condenó en costas a la parte actora en la suma de $5’459.286.

5. Recurso de apelación La parte demandante apeló el fallo de primera instancia28 a fin de que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el Estado no debía responder por las consecuencias de todas las relaciones negociales entre particulares, pero sí cuando se tratara de aquellas en las cuales era su deber intervenir y no lo hacía, como ocurrió en este caso.

Consideró desacertado que el a quo señalara que la Superintendencia Financiera de Colombia cumplió sus funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de Interbolsa S.A. S.C.B. porque tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de la extinta comisionista, toda vez que las obligaciones de la entidad demandada debieron encaminarse a evitar que los dineros captados del

público se perdieran, no a actuar cuando ya se habían perdido, pues en tal sentido su actividad solo se concretaría una vez generado el daño en vez de prevenirlo. Aseguró que, como en este caso, si la intervención estatal es consecuencia de actuaciones irregulares ocurridas en el mercado que al Estado le correspondía vigilar, inspeccionar y controlar y, por no haberlo hecho surgía la necesidad de intervenir, esa intervención era legal, pero promovida por omisiones administrativas y, en esa medida, surgía la obligación estatal de indemnizar a título de falla en el servicio. Expresó que, a diferencia de lo señalado por el a quo, la entidad demandada no realizó adecuadamente su función de inspección, control y vigilancia por no intervenir a Interbolsa S.A. S.C.B., debido a que no evidenció circunstancias de manifiesta irregularidad, pues, precisamente porque no intervino, fue que ocurrió la pérdida de dineros de la demandante. Insistió en que, si bien las funciones de inspección, control y vigilancia constituían obligaciones de medio y no de resultado, ellas significaban visitar, verificar la 28 Fls. 645 a 664 del cuaderno de segunda instancia. 12

Radicación: 250002336000201401378 03 (62244)

Actor: Universidad Santo Tomás – Seccional

Tunja

Demandado: Nación-Superintendencia Financiera y otra Referencia: Reparación directa actividad, estar al tanto y tomar las medidas necesarias para que funcionara correctamente y no esperar hasta noviembre de 2012 para expedir los actos de toma de posesión y orden de liquidación de la comisionista. Cuestionó ¿por qué

antes a la entidad demandada no le pareció “ponderado” y “proporcional” intervenir?, a lo que respondió que la entidad pública demandada “no hizo nada” o “si hizo algo fue muy poco generando las actuaciones irregulares”. Señaló que, de acuerdo con el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación contra algunos funcionarios de la Superintendencia Financiera de Colombia, su conducta determinó la afectación patrimonial que sufrió la demandante y así lo reconoció el a quo, razón por la cual debía declararse la responsabilidad administrativa. Sostuvo que no podía excluirse a la demandada de responsabilidad por una causa extraña atribuible a la comisionista de bolsa, dado que esta se limitó a hacer las inversiones, pero no tenía las obligaciones de inspección, control y vigilancia que le correspondían a la entidad pública demandada. Igualmente, señaló que trasladar a los inversionistas la obligación de determinar y prevenir los riesgos de la actividad financiera desnaturalizaba las funciones de la entidad demandada y que, bajo ese entendido, resultaba absurdo declarar la culpa exclusiva de la víctima, pues la demandante no tenía las funciones de inspección, control y vigilancia y, además, en su objeto social no se contemplaba la función de inversionista, sino de institución de educación superior. Igualmente, señaló que su conducta –invertir-, no fue la causa determinante del daño. Concluyó que no se configuraba la culpa exclusiva de la víctima, pues el daño fue ca