CE - 22_050012331000200400138011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220606174624_TCListadoTitulados133124193405160054-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086)

Demandantes: Pedro de Jesús Osorio Velázquez y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Oscar Alejandro Ávila era conductor de la fiscalía y tenía un arma bajo su custodia por decisión de la entidad. Enfurecido porque su novia Lina María Villegas le había contado que tenía un trabajo nuevo, se presentó en su casa a altas horas de la noche. Llevaba su arma de dotación oficial y la dejó en una mesa mientras reprochaba a su pareja. Discutieron fuertemente y sin más testigos que él mismo, ella resultó muerta por un disparo de esa arma.

Las armas, según las nociones del derecho civil, son las cosas peligrosas por excelencia. Su peligrosidad radica en su estructura porque tienen un dinamismo al que le es propia la posibilidad de dañar1. En este caso, estaba acreditado que el riesgo que se concretó fue el propio de la cosa, lo que tradicionalmente debería haber permitido imputar la responsabilidad en cabeza del guarda de esa cosa2, a menos que la demandada se hubiera exonerado probando una causa externa, irresistible e impredecible3. La demandada, sin embargo, no probó que el disparo del arma oficial que mató a Lina María hubiera sido un hecho externo, irresistible e imprevisible. Lo único que resultó probado en el expediente fue que Oscar Ávila llevó el

arma, de la que era custodio, a la casa de Lina María y ella resultó muerta con un disparo de esa arma. Me aparto de la sentencia adoptada en Sala4, en definitiva, porque debió imputarse responsabilidad al Estado a título objetivo en lugar de repetir los errores técnicos que han caracterizado la tendencia exculpatoria progresivamente consolidada en la jurisprudencia sobre estos casos, desde 1990. Los errores de técnica jurídica que caracterizan esa construcción jurisprudencial se concretan en (1) el giro subjetivista que se ha dado al título objetivo aplicable en los casos de armas de dotación oficial. Giro con el que 1 JAVIER TAMAYO JARAMILLO (2007) Tratado de Responsabilidad Civil. Bogotá: Ed. Legis. Ver, también, Sección Tercera, Sentenciad e 13 de agosto de 2008, exp 17042. 2 M'Causland Sánchez, M. Cecilia (2020) Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia. Balance reciente y aproximación crítica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. “..deberá establecerse, en primer lugar, que ha ocurrido un riesgo propio de la actividad peligrosa, para verificar la pertinencia del recurso al riesgo como factor objetivo de atribución de responsabilidad. La noción de guarda deberá considerarse después, para completar el proceso de imputación”. 3 Para una exposición completa sobre esos conceptos, puede verse Patiño, H. (2011). “Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado”. Revista de Derecho Privado. 20 (jun. 2011).

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de marzo de 2022, exp. 51086. se ha terminado exculpando al Estado como regla general. Lamentablemente, además, estos errores se acompañaron en este caso de un (2) abierto desconocimiento de la obligación constitucional de asumir una perspectiva de género rigurosa que evitara la perpetuación de la violencia y previniera cualquier daño al honor -así sea póstumode la mujer que perdió la vida en circunstancias propias de una relación de maltrato.

1. El giro subjetivista del régimen objetivo sobre armas de dotación oficial es inconsistente y exculpatorio En 2009, la Sección Tercera5 sistematizó los criterios que había tenido en cuenta para decidir sobre la responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial disparadas por agentes activos fuera de la órbita propia del servicio, o en su poder.

Según se desprende de esa providencia, el Consejo de Estado hizo a un lado la naturaleza peligrosa del arma y de su utilización, y diluyó el problema sobre su custodia. En un ejercicio de lógica que no comparto, incurrió en dos reducciones conceptuales complejas, que terminaron por desnaturalizar el título objetivo de imputación de responsabilidad por daños causados con armas del Estado. (1.1) La primera reducción conceptual, desaparece del horizonte analítico la naturaleza peligrosa del arma o de su uso, y reconduce toda la construcción del régimen de imputación hacia el criterio del ámbito personal del agente. (1.2) La segunda reducción

identifica el nexo de causalidad y el nexo del arma con el servicio. El análisis sobre la guarda del arma, y sobre la relación entre riesgo que ella entraña y el daño es sustituido por el de los estados mentales del agente, que vinculan su voluntad con el servicio y determinan si él representa al Estado en la comisión del daño, o si se convierte en un tercero. 1.1. Primera cadena de reducciones conceptuales: del arma al ámbito personal del agente La primera cadena de reducción conceptual primero diluye el arma y su peligrosidad en la conducta del agente, y después reduce sus actos a la intención que los precede. Finalmente, la intención que motiva el uso del arma determina el ámbito de imputación en que ocurre la conducta dañina: si la intención del agente se separa del cumplimiento de los fines del servicio, su conducta ocurre en un ámbito personal o privado, en que el Estado desaparece y, con él, la posibilidad de imputarle responsabilidad. La providencia de 2009 explicó que las actuaciones de los funcionarios no comprometen al Estado solo porque ellos sean funcionarios, ni porque el hecho dañino ocurra durante el tiempo de servicio o porque el daño sea causado con su arma de dotación. Nada de eso, según esta corporación, supone necesariamente un nexo con el servicio porque el funcionario puede haber actuado dentro de su ámbito privado o personal, “separado por completo de toda actividad pública”. Así, lo que viabiliza la imputación son “las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo… la cual debe tener una relación directa con el servicio público

prestado”6. La corporación incorporó condicionantes que desdibujan el título del riesgo, y saltan del arma a la intención del agente sin explicación. Como 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 34348. 6 En el caso que resolvía la providencia que comento, no se declaró la responsabilidad estatal. Estaba probado que el agente era un teniente activo y que disparó a otra persona en un restaurante sin motivo conocido, con el arma de dotación que llevaba con permiso expreso de sus superiores. La corporación entendió que la actuación del teniente “se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas”. consecuencia de esta fragilidad en la estructura del análisis de la imputación, la Sección Tercera ha retrocedido a la década de los setenta del siglo pasado, cuando la propia corporación reconoció que no se había aplicado el título objetivo por cosas o actividades peligrosas y que, en cambio, solía resolver los casos como si fueran un tipo más de la falla en el servicio7. Expresamente, esta corporación ha sostenido, en los últimos años, que el Estado no responde por los daños causados por la actividad ocurrida en el ámbito privado de sus agentes. Que, sólo si se acredita la ocurrencia de una actuación irregular del Estado se le imputará responsabilidad, por la falla en el servicio de vigilancia, la falta de control de armas, o la tolerancia de la conducta anómala de sus agentes8. La deificación de la intención ha sido tal, que sólo se ha imputado responsabilidad al Estado si a los ojos de la víctima la actuación del agente

logra exteriorizar su propósito de vincular su conducta con el servicio9. En cambio, como ya se advirtió, no es determinante que haya un arma de dotación oficial involucrada en la causación del daño. La secuencia analítica que reduce todos los elementos de valoración del hecho (condiciones objetivas de la concreción del riesgo propio del arma como cosa peligrosa) a uno único subjetivo (el ámbito personal del agente), necesariamente implica que los hechos materiales que activarían la regla de justicia del régimen objetivo dejan de ser determinantes. Se ha exonerado al Estado, en efecto, sin importar que el daño se haya causado con un arma de dotación oficial10, incluso si el agente estaba dentro de la institución, en horas de servicio y con el uniforme11, circunstancias que generalmente harían imposible probar la naturaleza externa, imprevisible e irresistible del hecho para romper el nexo de causalidad e impedir la imputación de responsabilidad. La regla subjetivista del régimen de imputación que se ha operado para casos en que el daño se haya ocasionado con un arma de dotación oficial, se reduce a la siguiente proposición: cuando en la comisión del hecho hayan mediado situaciones pasionales, venganza personal, estado de embriaguez12 o discusiones13, o en cualquier caso en que el daño haya surgido de actos movidos por 7Esta advertencia la hizo el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de octubre de 1976 (exp. 1482), en el caso del Banco Bananero del Magdalena. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia 3 de octubre

de 2019, exp. 46593. En esta sentencia, que resolvía un caso en que la muerte de la víctima fue causada con un arma de dotación oficial por un miembro activo del DAS fuera de sus horas de servicio, el análisis se centró en la pregunta formulada desde los años 90 del siglo pasado, acerca de si el arma de dotación oficial era en sí misma un nexo con el servicio. Esa subsección volvió a sistematizar toda la jurisprudencia que ha tratado de resolver esa cuestión, en la sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 52294, para concluir que el arma misma no es un nexo con el servicio y no constituye premisa automática de responsabilidad del Estado. Reiteró que el elemento prevalente para imputar responsabilidad es el deseo o intención del agente. Así, lo determinante es si él quiso ejecutar las funciones propias de su cargo o si actuó por un impulso o acto propio en su órbita privada. Todos los hechos del caso se convierten en indicios para determinar ese asunto, y se entiende que, en cambio, el vínculo instrumental, funcional y ocasional no compromete la responsabilidad automáticamente. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 38425. Este es un caso en que unos policías iban a atender una emergencia por hurto y se cruzaron con una moto desde la que alguien disparó y mató a uno de los agentes. Los de la moto habían sido militares. El asesino se había retirado del Ejército cuatro días antes de cometer el homicidio y el arma no era de dotación oficial. Aun así, la sentencia asumió el caso como si fueran agentes activos y como si el arma hubiera

sido de dotación oficial. En esta sentencia se explicó en abstracto que debían estudiarse todos los elementos temporales, espaciales e instrumentales, y que ellos no necesariamente vinculan la actuación del agente con el servicio público a cargo del Estado sino que esos elementos constituyen indicios para determinar un posible nexo entre la actuación del funcionario y la prestación del servicio. Lo más importante, en todo caso, no es la intención del agente sino la exteriorización de su comportamiento que se determina con la percepción de la víctima. Esto lo ha afirmado el consejo de Estado desde 2001: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 13303. 10 Sentencias del 16 de septiembre de 1999, expediente 10.922; y del 30 de noviembre de 2006, expediente 15.206. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 25 de julio de 2019, Radicado 2010-02149-01(50315). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de marzo de 2011, Radicado 1996-04692-01(19204). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 junio de 2011, Radicado 1995-04246-01(21535). intenciones distintas a la de prestar el servicio14, no puede imputarse responsabilidad al Estado. Estas reglas exculpatorias son insostenibles conceptualmente. Implican la importación de las lógicas subjetivas de la culpa, la intención y la afectación

del servicio, a un régimen que se define justamente por la ausencia de todas ellas, porque es objetivo. Ese giro subjetivista del título objetivo, como advertí antes, hace que el arma desparezca y, con ella, la noción de cosa peligrosa como eje de la imputación. El arma y su riesgo son reemplazados por el especulativo concepto de ámbito personal, que abre paso a la construcción del agente como tercero frente al Estado, clave de la siguiente cadena de reducciones, que explico enseguida. 1.2 La artificial identidad entre el nexo de causalidad y el nexo de la intención del agente con el servicio Esta corporación terminó creando un método analítico especial para los casos en que el daño es causado por un arma de dotación oficial. Según el Consejo de Estado, la valoración jurídica de lo que sucede con la guarda y operación de esas armas depende de la comprensión de los estados mentales del agente. Estados que ubican al sujeto en ámbitos distintos y excluyentes: un ámbito personal por oposición a uno institucional. Esta corporación ha entendido que, cuando la consciencia del agente se mueve en el ámbito de su intimidad, o de su ira personal, o de las innobles pulsiones pasionales, su conducta sucede en el ámbito personal aunque esté involucrada su arma oficial. En consecuencia, como el hecho dañoso no sucede en el ámbito mental de lo institucional, la responsabilidad estatal se neutraliza. La jurisprudencia, en mi concepto, sustituye la esfera de lo real con los estados mentales del sujeto. Prescinde del ámbito de lo real y constatable

en que sucede la concreción del riesgo implícito del arma y se desarrolla su guarda o custodia. Cede su lugar a los ámbitos creados por la consciencia del sujeto, que ahora son el centro de la valoración de imputación porque de ellos depende la conexión con los fines del servicio. El Consejo de Estado ha creado un método analítico ad hoc para estos casos, en el que otorga un poder jurídico exorbitante a la espiritualidad y la volición del agente. Esto lo hace mediante un salto de los códigos de la psicología, la neurociencia o la adivinación, al lenguaje propio de la responsabilidad civil del Estado. Así, a la relación entre el proceso mental del agente y el cumplimiento de su deber funcional, esta corporación ha otorgado un significado (artificialmente) correlativo en términos de nexo de causalidad: el proceso intencional o volitivo del agente puede convertirlo, sin más, en un tercero respecto de la entidad a la que jurídicamente estaba vinculado y que le delegó la custodia del arma que dañó a otro. La regla entonces queda completa. En casos de daños ocasionados por armas de dotación oficial, no se aplica el régimen objetivo según el cual, probado que el daño concretó el riesgo propio del arma de dotación oficial se debe imputar responsabilidad, a menos que la demandada demuestre que el nexo causal se rompió por un hecho externo, irresistible e imprevisible. A cambio, la regla que opera consiste en que si un arma de dotación oficial genera un daño, resulta exonerado el Estado si el agente obró movido por 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de

abril de 2019, Radicado 43096. intenciones que se ubican en ámbito espiritual o de consciencia que es personal. La tendencia exculpatoria se ha consolidado y fue aplicada rigurosamente en la sentencia de la que me aparto.

2. El abandono del enfoque de género y la tendencia machista del fallo La utilización de las tesis subjetivistas en el fallo del que me separo tuvo la intención de abordar un problema mal planteado y, como expliqué, mal resuelto. La mayoría entendió que había que exculpar al Estado por una muerte trágica causada con el proyectil de un arma de dotación oficial, porque encontró que el agente estaba en su ámbito privado.

Esa figura que ha usado repetidamente el Consejo de Estado de la separación entre las esferas de lo público y lo privado, y la expulsión de la segunda de los alcances del derecho, ha sido deconstruida por las teorías feministas. Desde las primeras olas de las teorías feministas, hay coincidencia en que la separación de las esferas de lo público y lo privado es una narrativa jurídico-política sobre el Estado y los derechos, que fue funcional al sometimiento de las mujeres. A la esfera privada se circunscribían tanto las relaciones que permiten la reproducción social, como los roles asignados a las mujeres con esa finalidad (el sexo, el amor, el cuidado). La subjetividad femenina, así, quedaba reducida a la privacidad, y permanecía al margen de la esfera pública. En la púbica, en cambio, el hombre regía sus actos según mandatos relacionados con la ciudadanía, los derechos, y los

controles sociales, políticos y jurídicos15. El recurso a los giros subjetivistas que se han usado para liberar al Estado de responsabilidad por lo que sucede con las armas de dotación, es abiertamente contrario a la perspectiva de género que debió activar la subsección. El afán por aplicar esa división artificial entre el ámbito público o institucional y el ámbito privado del agente, de espaldas a la perspectiva de género que debió activarse en este caso, llevó a la subsección a tomar una decisión en contra de las reglas de la experiencia que, documentadas por la Corte Constitucional16 y la OMS17, y definidas legalmente18, daban suficientes elementos para comprender que Lina María estaba sometida a una relación de violencia psicológica, acreditada con las conductas de su pareja, que evidentemente buscaban producir en ella sentimientos de desvalorización. Pese a que el aegente del estado no pudo esperar al día siguiente para visitar a Lina María, sino que se presentó a altas horas de la noche para reprochar su determinación de trabajar, el mismo día en que se enteró que había conseguido un empleo; pese a los gritos y a la humillación de 15 Carole Pateman (1988), The sexual contract. Cambridge: Polity Press; (1989) The disorder of women, Democracy, feminism and political theory. Cambridge: Polity Press. Marta Postigo Asenjo (2007), “Mujer, feminismo y modernidad: atrapadas entre lo público y lo privado”, en Th émata. Revista de filosofía, Núm. 39. 16 Ver, entre otras, Sentencias T-338 de 2018, y T 967 de 214.

17 En el Estudio de La OMS de 2005, se caracterizaron los actos específicos constitutivos de maltrato psicológico. Entre ellos los insultos a la mujer o las conductas que la hacen sentir mal con ella misma, las humillaciones frente a otras personas, las intimidaciones o actos que la asusten como los gritos o los golpes a cosas, las amenazas a ella o a sus seres queridos. Ver, OMS, Informe Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica contra la mujer, 2005. Pág. 10. 18 Ver Ley 2157 de 2008, artículo 3. (el daño psicológico es el) “proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal”. exponerla ante su madre a ese acto de control y menosprecio de sus decisiones y autonomía; pese a que se presentó en su casa con el arma que nunca debió haber sacado del carro oficial; pese a que no hay ni una sola prueba que acredite que fue ella la que se disparó en la cabeza; pese a todas esas evidencias, la subsección afirmó que ella era mayor de edad, que se quitó la vida libremente, que nada ni nadie la incitó a hacerlo y que el arma de un agente del estado era meramente circunstancial porque igual ella se habría hecho daño con cualquier elemento que tuviera a la

mano. Y que, en todo caso, lo que sucediera con él y con el arma que -bajo su custodiamató a Lina María, quedaba fuera del alcance del derecho de la responsabilidad estatal porque todo ocurrió en su ámbito privado. Si la subsección hubiera hecho caso de los métodos de la perspectiva de género19, tendría que haber hecho un “análisis rígido” sobre las actuaciones de un agente del estado, que era “quien comet(ía) violencia”, y debió analizar las relaciones de poder que afectaban la autonomía y dignidad de Lina María. Una vez corroborada la existencia de esta relación, que a la subsección debió despertarle sospechas de asimetría o sometimiento, tenía que asumir un abordaje multinivel del caso, para integrar las normas legales, constitucionales y convencionales aplicables. Con ellas como base, la subsección debió deconstruir la forma de interpretar y aplicar el derecho. Es decir, desmontar fórmulas como la del “ámbito privado del agente” y, en su lugar, interpretar el derecho en favor de los derechos de Lina María. En otros términos, preferir una interpretación que no neutralizara la violación de su derecho a la igualdad, a la vida, a la integridad física y moral y a vivir sin miedo y en libertad, sobre cualquier otra opción revictimizante, permisiva de la violencia, que generara impunidad y promoviera la repetición. La Sentencia de la que me separo desinstaló las conquistas del constitucionalismo sobre el derecho procesal y probatorio20. Su tendencia regresiva nos acercó a esa época en que Stuart Mill recriminaba que, en la

Inglaterra del siglo XIX, cualquier caballero respetable podía matar a su mujer sin temer ningún castigo legal21. Lina María merecía una sentencia diferente. Una decisión que reconociera que ella era una persona tan absoluta como el agente del estado, que en el año 2022 ya nadie podría sugerir que ella fuera una representación de la alteridad, o una subjetividad inesencial22. Lina María tenía derecho a que esta corporación cumpliera su obligación en perspectiva de género y abandonara de una vez la idea de que los sucesos ocurridos en el ámbito de la pareja no son objeto de control para el Derecho. Lina María tenía derecho, por lo menos, a que su muerte fuera reconocida como un asunto relevante dentro de la órbita de alcance del sistema jurídico del Estado colombiano. Firmado electrónicamente Alberto Montaña Plata Magistrado 19 Los métodos y fórmulas de interpretación y aplicación del derecho que se resumen en este párrafo fueron diseñadas por la Corte Constitucional. Ver, por ejemplo, Sentencia T-338 de 2018. 20 Conquistas que la Corte Constitucional ha reunido en el enfoque de género de la función judicial. 21 DE MIGUEL ÁLVAREZ, Ana. La construcción de un marco feminista de interpretación: la violencia de género. En cuadernos de trabajo social, volumen 18, 2005. Universidad de A Coruña. Pág., 237. 22 Simone de Beauvoir (2000), El segundo sexo. Los hechos y los mitos. Madrid: Cátedra.