CE - 22_250002341000202000830011SENTENCIASENTENCIA20220421122147_TCListadoTitulados133116977412304825-2022

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01

Demandantes: JUAN CARLOS MARTÍNEZ SÁNCHEZ Y OTRO

Demandado: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA Tema: Acción de cumplimiento – Revoca parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2022, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Juan Carlos Martínez Sánchez y la sociedad ASAM Ltda1, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandaron al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - en delante ONAC - con la finalidad de obtener el cumplimiento del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 20152 y del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC17065:20123.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se ordene al ONAC, que de manera inmediata, dé cumplimiento con sus funciones, establecidas en el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, el cual hace parte integral del Decreto Único Reglamentario Nro. 1074 de 2015. 1 De acuerdo con la documental aportada con la demanda la señora Judith Salazar Bahamón, acude como representante legal suplente de la a sociedad comercial mencionada. 2 “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Capítulo VII y la Sección 1 del Capítulo VIII del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

3 “EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD. REQUISITOS GENERALES PARA LOS ORGANISMOS

DE ACREDITACIÓN QUE REALIZAN LA ACREDITACIÓN DE ORGANISMOS DE EVALUACIÓN

DE CONFORMIDAD”.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01

2. Que de manera inmediata, el ONAC cumpla con sus funciones de acreditación

verificando la totalidad de los requisitos de la norma la ISO/IEC 17065:2012, incluido el numeral 6.2.2.3 para la acreditación de OEC.

3. Como consecuencia de lo ordenado en los numerales 1 y 2, y en virtud de la facultad que le asiste al ONAC, de realizar evaluaciones extraordinarias, ordenar al ONAC, realizar dichas evaluaciones a los OECs, (sic) actualmente acreditados, con el fin de establecer el cumplimiento de las normas declaradas como incumplidas.

4. Se ordene al ONAC, informar a los organismos evaluadores de la conformidad sobre los cambios y requisitos que se deben cumplir para lograr cualquier cambio en los requisitos de la acreditación.”. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la siguiente manera: El 9 de marzo de 2017, la sociedad ASAM Ltda presentó petición de información ante la ONAC, según manifestó la parte actora, con el fin de demostrar ante la Superintendencia de Industria y Comercio que el certificado de conformidad requerido por los artículos 8 y 17 de la Resolución 4983 de 20114 es imposible de obtener, porque los 6 organismos evaluadores de la conformidad5 acreditados no tienen identificados los laboratorios para realizar los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores.

A través de oficio radicado 201770010017901 el ONAC respondió: “A la fecha de la emisión de la presente respuesta se encuentran acreditados seis (6) Organismos de certificación de producto con este alcance: BVQUI COLOMBIA LTDA,

COTECNA CERTIFICADORA SERVICES LTDA., LENOR COLOMBIA S.A.S., NYCE

COLOMBIA S.A.S. SGS COLOMBIA S.A.S. – SGS, INSTITUTO COLOMBIANO DE

NORMAS TÉCNICAS Y CERTIFICACIÓN – ICONTEC. […] El proceso de evaluación de ONAC se lleva a cabo por un equipo evaluador que cubre en su totalidad la competencia requerida para evaluar al Organismo y las actividades descritas en su alcance de acreditación. […] Para la fecha de emisión de la presente respuesta, ONAC informa que no hay Laboratorios acreditados para la realización de los ensayos de calificación para la Certificación de Mangueras Ensambladas para Sistemas de Frenos Hidráulicos, basado en el referente normativo NTC 977. […] me permito informar que no hay ningún laboratorio evaluado por ONAC en ISO/IEC 17025 que pudiese estar en el marco del reconocimiento ante ILAC. 4 “Por la cual se expide el reglamento técnico aplicable a sistemas de frenos o sus componentes para uso en vehículos automotores o en sus remolques, que se importen o se fabriquen nacionalmente para su uso o comercialización en Colombia”. 5 En adelante OEC. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 […] Nos permitimos informar que ONAC no posee el listado de laboratorios acreditados a nivel mundial (en donde se puedan realizar las pruebas requeridas para las mangueras de freno). “[…]”.

La parte actora aludió que el ONAC debe evaluar que los OEC a acreditar cumplen con la totalidad de los requisitos incluidos en: “NTC 17065. Evaluación de la conformidad. Requisitos para organismos que certifican productos. Y dentro de esta, puntualmente el requisito “6.2.2.3. El organismo de certificación debe tener un contrato legalmente vinculante con el organismo que suministra el servicio contratado externamente, que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses, tal como se especifica en el punto c del apartado 6.1.3”. Indicaron que en el caso de las mangueras para freno, el OEC debe tener un contrato con el laboratorio en que se realizarán los ensayos de funcionamiento establecidos en el artículo 8.2 de la Resolución 4983 de 2011. Por lo anterior, señalaron que el ONAC acreditó 6 OEC desconociendo los laboratorios evaluados bajo la norma NTC-ISO 17025, o que pertenezca al ILAC6, en Colombia o en el exterior, para efectuar los ensayos del numeral 8.2 del reglamento técnico, de tal manera que ninguno de los OEC acreditados está en capacidad o tiene la competencia para realizar todas las actividades para el proceso de certificación ni expedir la declaración. Informaron que debido a los numerosos obstáculos que han impedido la obtención del certificado de conformidad, el 13 de diciembre de 2018, un grupo de ensambladores nacionales acompañados por ASOPARTES, interpusieron queja ante el IAAC7, que el 29 de enero de 2020 resolvió:

“C) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En función de la información recibida y analizada, el ONAC no cumplió con el punto 6.2.2.3 de la ISO/IEC 17065:2012, en la evaluación de acreditación de los OCPs (sic) acreditados para el alcance de la Resolución 4983 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al no confirmar que dichos OCPs (sic) contaban al momento de la evaluación con un contrato legalmente vinculante que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses con el/los laboratorio/s que suministraran los ensayos requeridos en las normas técnicas relacionadas a la mencionada resolución. Cabe resaltar que el requisito en cuestión está incluido en el FR-3.3.2-09 (antes FR-4.2.3-09) Versión 03: Lista de Verificación de Organismo Certificación de Productos NTC-ISO/IEC 17065:2013.”. El 28 de septiembre de 2020, los solicitantes pidieron ante la ONAC, radicado 202030040167912, el cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 6 International Laboratory Accreditation Cooperation – ILAC. 7 Inter American Acreditation Cooperation – IAAC, según indicó la parte accionante que es una asociación regional de organismos de acreditación y de otras organizaciones interesadas en la evaluación de la conformidad en América, y del cual el ONAC es miembro signatario. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, cubriendo en su totalidad la competencia requerida para evaluar a los OEC, incluyendo el numeral 6.2.2.3 de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012, la cual fue resuelta el 13 de octubre de 2020, en oficio 202010220049101, en el que la entidad no accedió. 1.3. Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto fue conocido, en primera instancia, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por medio de auto de 4 de diciembre de 2020, admitió la demanda y ordenó notificar a la ONAC y tuvo como pruebas los documentos aportados. 1.4. Informes La ONAC se opuso a las pretensiones de la demanda, explicó que el Decreto 1595 de 2015, contempló la actividad de acreditación dentro del Subsistema Nacional de la Calidad – SICAL y que el sistema tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados, la seguridad, la calidad, la confianza, la productividad y la competitividad de los sectores productivo e importador de bienes y servicios, y proteger los intereses de los consumidores, en los asuntos relativos a procesos, productos y personas.

En consecuencia, el SICAL coordina las actividades que realizan las instancias públicas y privadas relacionadas con la formulación, ejecución y seguimiento de las

políticas sobre normalización técnica, elaboración y expedición de reglamentos técnicos, acreditación, designación, evaluación de la conformidad y metrología. Precisó que el ONAC es responsable de declarar al público en general, que un OEC tiene la competencia para evaluar la conformidad, en un alcance específico, siempre que esté cubierto con la acreditación. En consecuencia, no hace un reconocimiento ilimitado respecto a que un OEC tiene “la capacidad para evaluar la conformidad”, al respecto explicó que pueden existir OEC que desarrollan su objeto social y no estar acreditados. Por tanto, los OEC expiden un certificado de conformidad una vez hayan revisado el cumplimiento de requisitos especificados, a sus clientes y ONAC evalúa que dicha actividad se haga con competencia, de acuerdo con el alcance en el que el OEC pretenda hacer uso de la condición de acreditado. Indicó que quien manifiesta ostentar una competencia determinada es el OEC y la demuestra al acreditador, tras una solicitud voluntaria para que sea evaluado, sobre lo cual media decisión del estado de acreditación deseado. Sobre el numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012, aludió que no es una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que contenga una obligatoriedad o una imposición contemplada en forma precisa, clara y actual a su cargo. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro

Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia

Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01

Indicó que tener un contrato legalmente vinculante en el uso de servicios externos en el marco de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012, no es de ninguna manera deber a cargo del acreditador; la obligación es del certificador y no de ONAC. Así, reiteró que, durante las evaluaciones del uso de la condición de acreditado, ONAC verifica que el OEC tenga identificado el o los laboratorios que pueden realizar los ensayos requeridos, a los que acudirá en el evento en que se preste un servicio de certificación. En el caso de identificar que el organismo ha prestado el servicio de certificación, es en ese momento, cuando se verifica que se cuente con un contrato y que este cuente con las condiciones que indica la norma técnica internacional

ISO/IEC 17065.

Señaló que en la respuesta del 13 de octubre de 2020, se informó a la parte demandante, que en el reglamento técnico a sistemas de frenos, si el OEC no había realizado algún servicio de certificación al producto (por ejemplo mangueras ensambladas para sistemas de freno hidráulico), no se requería un “contrato legalmente vinculante”, dado que hace referencia a un servicio de ensayos contratado externamente, ya efectuado y en consecuencia, el requisito no aplicaba en la medida en que no haya sucedido tal servicio. Sobre el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, analizó una por una las principales labores adelantadas por ONAC y concluyó que no ha incumplido con ninguna. 1.5. Sentencia de primera instancia

La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 25 de enero de 2022, resolvió: “[…] Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Carlos Martínez Sánchez y la sociedad ASAM Ltda., a través de representante legal suplente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”. En cuanto al cumplimiento del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 01595 de 2015, indicó que establece, en síntesis, funciones que debe desarrollar la ONAC como representante del país en materia de acreditación ante la Comunidad Andina de Naciones. Sin embargo, concluyó que, de acuerdo con la decisión IAAC de 20 de agosto de 2020, el ONAC “se encuentra en cumplimiento con los requisitos del MLA de IAAC y aprobó el mantenimiento de su reconocimiento mediante la resolución MLAG/2019/23”, por lo que no ha destendido sus deberes funcionales. En lo que respecta al numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC 17065:2012, manifestó que sus previsiones no están dirigidas al organismo de acreditación sino al ente objeto de certificación, por lo que no se podía endilgar a la demandada la inobservancia de la norma técnica. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01

1.6. Impugnación

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con la finalidad que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la acción. Afirmaron que “No es función del ONAC evaluar que la expedición de un certificado de conformidad por parte de un organismo de certificación se haga con competencia, es decir que previo a la emisión del certificado haya verificado todos y cada uno de los requisitos establecidos en un reglamento técnico, esta es función de la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal”. Seguidamente, precisaron que el deber jurídico incumplido que se reclama es “acreditar, previa verificación del cumplimiento de los requisitos a los organismos evaluación la conformidad que lo soliciten”. En su criterio, si bien el ONAC “debe cumplir en su función como acreditador en la Norma Técnica Colombiana NTC 17011, requisitos generales para los organismos de acreditación que realizan la acreditación de Organismos de Evaluación de la Conformidad, este debe verificar previa otorgación de la acreditación están contenidos en las normas, documentos normativos y/o los requisitos reglamentarios con los (sic) se certifican productos, procesos y servicios, lo cual se incumplió por parte de la accionada como se puede probar de su contestación a la presente acción.”. Por tanto, el organismo de acreditación debe, antes de tomar la decisión, mostrarse satisfecho de que la información es adecuada para determinar que se han cumplido los requisitos de acreditación. Expresaron que si bien “[…] el cumplimiento del numeral 6.2.2.3 de la norma

ISO/IEC 17065 se encuentra en cabeza del certificador, es función del ONAC verificar este requisito en la evaluación de acreditación. Para el caso en particular documentado en esta acción de cumplimiento […] es decir, que el certificador cuenta en el momento de la evaluación con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios que suministrarán los ensayos requeridos en la norma técnica relacionada para el alcance específico, requisito sin el cual no se puede llevar a cabo los ensayos por falta de laboratorios que los realicen. […]” Por otra parte, contrario a lo concluido por el a quo indicaron que de la queja 2018CP03 de 29 de enero de 2020 claramente se encuentra acreditada la violación al proceso de acreditación, función establecida en el numeral 2 del artículo 2.2.1.7.7.6 Decreto 1595 de 2015 “en cuanto el ONAC no verificó todos los requisitos establecidos como criterio de acreditación en los documentos normativos: “En función de la información recibida y analizada, el ONAC no cumplió con el punto 6.2.2.3 de la ISO/IEC 17065:2012, en la evaluación de acreditación de los OCPs (sic) acreditados para el alcance de la Resolución 4983 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al no confirmar que dichos OCPs (sic) contaban al momento de 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro

Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia

Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 la evaluación con un contrato legalmente vinculante que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses con el/los laboratorio/s que suministraran los ensayos requeridos en las normas técnicas relacionadas a la mencionada resolución”.

Señalaron que, en ninguno de los documentos presentados por el ONAC en este trámite, el IAAC revoca la decisión contenida en el informe 2018-CP03, con ocasión de la queja formulada contra la demandada, donde claramente se establece su incompetencia, por lo que continúa vigente y se requieren acciones correctivas inmediatas para prevenir la recurrencia de la no conformidad del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC 17065:2012. Reprocharon que el a quo consideró que el IAAC evaluó al ONAC hallando que acata los requisitos como ente de acreditación y que eso es suficiente para no acceder a las pretensiones de la presente acción, “[…] ello no es suficiente dado que esa es una consideración general, mas no particular. Particular el pronunciamiento del IAAC, que después de un análisis de documentos determinó que el ONAC, desatendió sus obligaciones, lo cual está debidamente probado en el expediente en referencia.”. Finalmente aluden que, en primera instancia, se hizo caso omiso a lo señalado por el IAAC, tan solo se tuvo en cuenta apartes de su pronunciamiento y se desconoció precisamente el incumplimiento de la accionada, lo cual estiman que debe revisarse al resolver el presente recurso.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 25 de enero de 2022 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 393 de 19978, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento 8 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20119, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente instancia de la acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar, de acuerdo con los argumentos de la impugnación, si modifica, confirma o revoca la sentencia de 25 de enero de 2022 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia a la ONAC respecto del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015 y del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC17065:2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la ONAC que ejerza sus funciones de acreditación y evaluación, verificando la totalidad de los requisitos de

la norma la ISO/IEC 17065:2012 respecto de los OEC, en particular, que los organismos de certificación cuenten con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios en donde realicen los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en 9 Modificado por la Ley 2080 de 2021. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de

sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”10. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere11, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)12. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). 10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 11 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-201600371-01 MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas

por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política13. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”14. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado15. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 14 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 7600123-31-000-2