CE - 229_110010326000202100129001ACLARACIONDEV20220519100801_TCListadoTitulados133124191151494564-2022

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00129-00 (67098)

Convocante: Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca e Inversiones Betancur Estrada SAS _________________________________________________________________________

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-26-000-2021-00129-00 (67098)

Convocantes: Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca e

Inversiones Betancur Estrada SAS Convocado: Municipio de Santiago de Cali Tema: La causal 9 procede cuando el tribunal arbitral (i) considera que hubo una nulidad oficiosa de una estipulación pero no se pronuncia expresamente en la parte resolutiva sobre ello y (ii) no se cumplen los requisitos para declararla. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión adoptada en la sentencia de la referencia porque el juez de anulación debe estudiar la causal alegada, de acuerdo con los cargos planteados por el recurrente. No obstante, aclaro mi voto para indicar que la causal 9 (incongruencia) sí se configuró en este caso pero por un motivo que no fue planteado en el recurso. 1.- La causal 9 se configura, cuando entre otros supuestos, decide asuntos que no fueron sometidos al debate. Y ello ocurre, independientemente de que los árbitros

no incluyan el aspecto que están decidiendo en la parte resolutiva o le den una denominación diferente. En un caso resuelto por la Sala se indicó lo siguiente: <<51.- La jurisprudencia de la Sala ha dicho sobre la incongruencia como causal de anulación de los laudos arbitrales: “(La actual causal novena) es similar a la segunda del recurso de casación, contemplada en el artículo 368 del C. de P. Civil, y con ella se persigue, tal y como lo han sostenido la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación, garantizar la simetría que debe existir entre lo decidido y lo solicitado por las partes, para salvaguardar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 ibídem, por cuya virtud “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, “De conformidad con la jurisprudencia vigente, la causal se configura en los siguientes casos: a) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; b) cuando el fallo recae o decide sobre Radicado: 11001-03-26-000-2021-00129-00 (67098)

Convocante: Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca e Inversiones Betancur Estrada SAS _________________________________________________________________________ puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; c) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes. “En otros términos, para que el laudo arbitral no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad y

resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes en las oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas; (…)”1. 53.- La incongruencia de un laudo no se supera (i) acudiendo a la estrategia de no incluir en sus resoluciones de laudo las decisiones que efectivamente se adoptan en el mismo, ni (ii) dándole una denominación distinta a las decisiones que se adoptan, que es lo que ocurre cuando se deja sin efectos un acto administrativo sin anularlo, con lo que lo único que se hace es ocultar su verdadero alcance. En este caso: 53.1.- Si el Tribunal consideraba que la cláusula de terminación unilateral del contrato era nula porque lo que se pactó fue un depósito y no una concesión, debía hacer ese pronunciamiento en las resoluciones del laudo y no limitarse a anunciar que lo haría. Esto lo hubiera obligado a analizar si estaba obrando dentro del ámbito de las peticiones de la demanda. (…) 54.- El expediente al que acudió el Tribunal consistió en no pronunciar en las resoluciones del laudo ninguna de las declaraciones que anunció en sus consideraciones y en no hacer los pronunciamientos que eran necesarios para decretar la condena en perjuicios que efectivamente le impuso al Municipio, como eran la anulación parcial del contrato y del acto administrativo de terminación unilateral y la declaración de la existencia e incumplimiento de la obligación de pago a cargo del Municipio. Tal procedimiento es inadmisible en una decisión arbitral, pues solo se explica si se considera hecho con el propósito de ocultar su

incongruencia>>2. 2.- En el presente caso, justamente, el tribunal arbitral decidió no resolver la controversia de acuerdo con las estipulaciones. Estimó que el contrato desconoció la Ley 115 de 1994, la Ley 715 de 2001, el Decreto 4314 de 2004, el Decreto 2355 de 2009 y la Ley 1294 de 2009. Sin decirlo, el panel arbitral decidió declarar la nulidad de las cláusulas contractuales que, según su lectura del negocio jurídico, imponían el pago así no se hubiera prestado el servicio educativo. 3.- En ese sentido, es plenamente aplicable que lo considerado en la decisión adoptada por la Sala: el no pronunciarse en las resoluciones del laudo sobre la anulación parcial del contrato resulta inadmisible. 1Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016. Radicación No. 55885. 2Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2019. Exp. 56343. 2 de 3

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00129-00 (67098)

Convocante: Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca e Inversiones Betancur Estrada SAS _________________________________________________________________________ 4.- Además, es claro que era necesario que se cumplieran los requisitos para declarar oficiosamente la nulidad de lo pactado. En la misma decisión previa, la Sala expresó lo siguiente: <<82.- En los términos del artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,

aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, norma de la cual se deduce que para que el Juez pueda anular un contrato se requiere que (i) el demandante pida el cumplimiento del contrato, porque es solo en ese caso que se requiere hacer tal declaración, (ii) que el contrato esté afectado de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas por la misma ley (objeto o causa ilícitas, o violación de una norma imperativa) y (iii) que el Juez no requiera realizar ningún tipo de elucubraciones, interpretaciones o razonamientos para deducirla, sino que surja de manera manifiesta del acto o contrato. (…) 83.- En este caso el Tribunal no podía declarar de oficio la nulidad de cláusula contractual en la que están pactadas las facultades excepcionales del contrato, por las siguientes razones: (…) 84.- Esta decisión solo puede adoptarse cuando la nulidad del contrato o de la cláusula sea manifiesta lo que impone que debe surgir de la simple lectura y análisis del contenido mismo de la cláusula. Si para llegar a la conclusión de que una cláusula es nula era necesario interpretar todo el contrato, establecer que el mismo no correspondía al tipo de contrato allí incluido sino a otro (no es una concesión sino un depósito) y considerar que como en ese nuevo contrato no podía pactarse la cláusula, ella está afectada de nulidad, es evidente que no nos encontramos en un caso de nulidad manifiesta de una cláusula contractual. Interpretación que por demás no le correspondía adelantar al Tribunal, pues no constituye una pretensión propiamente dicha>>.

5.- Considero que no es posible establecer con claridad que la nulidad sería manifiesta, y ello además no fue establecido por el panel arbitral en el laudo. No obstante, reitero que el recurso presentado cargo no planteó este cargo, razón por la cual comparto la decisión. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3 de 3