CE-23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531)-2003

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Requisitos de procedencia: presupuestos materiales y presupuestos de formas El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, muestra que para que proceda el recurso extraordinario de súplica se exigen los siguientes presupuestos: 1. Presupuestos materiales: a) En cuanto al objeto, que la providencia recurrida sea una sentencia ejecutoriada dictada por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado; b) Respecto de los motivos, que la causal invocada consista en violación directa de norma o normas sustanciales; y c) Que las razones de la violación sean por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea de las normas sustanciales en que se sustente el recurso; y 2.

Presupuestos de forma: a) Que en el escrito del recurso se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de infracción; b) Que se interponga dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada ante la Sección o Subsección falladora. Visto lo anterior se tiene que el recurso extraordinario de súplica solamente procede por violación directa de normas sustanciales. No procede, en consecuencia, por la violación indirecta de aquellas o por violación de normas que no sean sustanciales.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Norma sustancial: las que regulan concurso de carrera judicial / CARRERA JUDICIAL - Carácter de norma sustancial de las que regulan concurso / NORMA SUSTANCIAL - Las

que regulan concurso de ingreso a la Rama Judicial Norma sustancial es la que regula relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho y, por tanto, señala los supuestos bajo los cuales, en situaciones dadas se producen determinadas consecuencias jurídicas, en términos de crear, extinguir o modificar situaciones jurídicas, a su vez, generadoras de derechos, obligaciones o facultades. En ese orden de ideas se encuentra que la Sala, refiriéndose a normas de función semejante a las aquí aducidas como violadas, cuales son los incisos 2 y 3 del artículo 6° del Decreto 2652 de 1991, y los Acuerdos 24 de 1992, 03 de 1993, 11 de 1993, 12 de 1993, expedidos por la Sala Plena del Consejo Superior de la Judicatura, y los Acuerdos números 46, 51 y 52 de 1993, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en su sentencia precitada, concluyó que tienen carácter de normas sustanciales debido a que “señalan la forma de reclutamiento e ingreso para ocupar los cargos de magistrados de las salas Administrativas y Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y, consecuencialmente, el derecho a ser o no inscrito en carrera judicial, por lo que regulan situaciones jurídicas concretas de quienes fueron seleccionados y de quienes participaron en los concursos de méritos y de quienes fueron seleccionados a partir de la integración de ternas.” Igual predicamento es válido hacer respecto de las normas transcritas, en especial de los artículos 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100, numeral 5, del Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, toda

vez que señalan supuestos bajos los cuales se puede adquirir o perder la vinculación a la Fiscalía General de la Nación y el status respectivos de estabilidad por la carrera o de libre nombramiento y remoción. CONCURSO DE MÉRITOS - Requisitos para que genere derechos de carrera / PROCESO DE SELECCIÓN DE PERSONAL - No todo el realizado genera status de carrera / FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No es incompatible con la consideración del mérito para acceder al cargo No todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Configuración de violación de norma sustancial por indebida aplicación / NORMA SUSTANCIAL - Violación por indebida aplicación. Inexistencia de concurso de méritos para ingreso en la Fiscalia / CARRERA JUDICIAL - Fiscalía General de la nación: inexistencia de concurso de méritos / INFIRMACIÓN DE SENTENCIAProcedencia. Violación directa de norma sustancial por indebida aplicación / FISCAL - Declaratoria de insubsistencia: Procedencia. Inexistencia de derechos de carrera / CONCURSO DE MÉRITOS - No tiene esta condición el celebrado en la Fiscalía El procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma. El ad quem al darle a ese procedimiento una consecuencia distinta a aquélla, no obstante que no se encuadra en las normas que aplicó para el efecto, violó éstas de manera directa por indebida aplicación, de donde habrá que declarar la prosperidad del cargo en lo que concierne a tales normas, esto es, los artículos 68, 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991, así como el segundo cargo en cuanto al

artículo 125 de la Constitución Política, invocado en el primer cargo, por cuanto la situación descrita no corresponde a lo previsto en el inciso tercero de esa norma para considerar que el ingreso del actor al cargo en cuestión se hizo “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Lo anterior es suficiente para infirmar la sentencia suplicada y para que la Sala se erija en juez de instancia a fin de asumir el conocimiento del recurso de apelación, de modo que se torna irrelevante el estudio de las demás acusaciones formuladas en el presente recurso extraordinario de súplica. SENTENCIA DE REEMPLAZO - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia de fiscal que no estaba amparado por derechos de carrera / DESVIACIÓN DE PODER - Inexistencia. En la Fiscalia las necesidades del servicio pueden estar asociadas a razones diferentes a las académicas / INSUBSISTENCIA EN LA FISCALIA - Procedencia. No se configuró desviación de poder / FISCAL DELEGADO - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia frente a quien no le asisten derechos de carrera Es sabido que la desviación de poder se da cuando la autoridad que expide el acto administrativo lo hace con fines distintos a los que corresponden al ejercicio de la competencia prevista en la norma, los cuales, en tratándose de actos discrecionales, se considera que se relacionan con el interés general o el bien común, esto es con el mejoramiento del servicio, en los casos de desvinculación de servidores públicos. En el asunto sub júdice, el aludido vicio se deduce del

reemplazo del actor por personas que no llenaban los requisitos para desempeñar el cargo. Cuando se trata de un cargo como el de fiscal, las necesidades del servicio pueden estar asociadas a razones distintas de las académicas, por lo cual el mejoramiento en éste no siempre está condicionado sólo a dicho aspecto, de suerte que además del mismo pueden contar, y de hecho cuentan, otras condiciones personales. No es, entonces, demostrativo de un desmejoramiento del servicio y, por tanto, un indicio necesario de desviación de poder, el hecho de que el actor hubiera sido reemplazado por la persona en mención, puesto que según los datos consignados en su hoja de vida ya era abogado al momento del encargo y mostraba una experiencia cercana a las funciones del mismo, con lo cual satisfacía los requisitos para su desempeño, aún en situación de encargo. La acusación, por consiguiente, no prospera. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Declaratoria de insubsistencia de fiscal local: procedencia. Inexistencia de concurso / FALTA DE MOTIVACIÓN - No se configura en acto discrecional que no requiere motivación / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Procedencia frente a fiscal local / ACTO DISCRECIONAL - No requiere motivación. Declaratoria de insubsistencia de fiscal que no estaba amparado por derechos de carrera En lo atinente a la expedición irregular por falta de motivación y por atenderse su condición de funcionario de carrera, basta poner de presente que al quedar demostrado que la convocatoria en virtud de la cual se produjo el nombramiento de fiscal local no constituyó concurso para ingresar a la carrera en la Fiscalía General de la Nación, sino para proveer ese cargo, entre otros, de manera

provisional, se concluye que dicho funcionario no quedó incorporado en la carrera, más cuando ésta aún no existía por falta de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad; luego, aunque el cargo estuviese clasificado como de carrera, su incorporación al mismo fue en provisionalidad, por las razones atrás expuestas, y ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad, y menos la estabilidad propia de la carrera. En tales condiciones podía ser removido del cargo en la misma forma como ello se da respecto de las designaciones de libre nombramiento y remoción, es decir, de manera discrecional, toda vez que ante la ausencia de alguna estabilidad, nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el nominador declare la insubsistencia del nombramiento, más cuando el cargo está llamado a ser proveído mediante concurso. Se está entonces ante un acto discrecional, que por lo mismo generalmente no requiere ser motivado, ni hay norma que de manera especial y para su expedición no era menester seguir procedimiento alguno que correspondiera a la remoción de servidores en carrera, pues el afectado no lo era, de allí que no se configura la falta de motivación como vicio de forma, ni la expedición irregular por omisión de un específico procedimiento. El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto de los Dres. Alier Eduardo Hernández Enriquez, Ricardo Hoyos Duque, Darío Quiñones Pinilla y Ramiro Saavedra Becerra. 2) La suplicada fue la sentencia 602-99 de 23 de septiembre

de 1999. Sección Segunda. Ponente: Javier Díaz Bueno. Actor: Antonio Musiri Gutiérrez. 3) Mediante providencia de 28 de octubre de 2003, se aclaró la providencia en lo referente a la fecha de la sentencia suplicada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531)

Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Negada la ponencia presentada dentro de este asunto por el Consejero de Estado doctor Darío Quiñones Pinilla, procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de segunda instancia, de 22 de octubre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación, dentro del proceso 8661 ( 602-99), mediante la cual revocó la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

I. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda, Subsección “B”, de la Corporación, previo el trámite debido, profirió el fallo ahora impugnado, para lo cual expuso las siguientes consideraciones: El demandante considera que el acto acusado se expidió de manera irregular y con desviación de poder por dos razones, a saber: la primera, porque no era procedente

el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional, ya que ingresó al servicio mediante concurso y, en consecuencia, lo amparaba el status de carrera; la segunda, porque la insubsistencia no obedeció a motivos del buen servicio, puesto que el Fiscal General de la Nación designó en su reemplazo a personas que no cumplían los requisitos legales mínimos. En cuanto al primer punto, la Fiscalía General de la Nación nombró al actor en provisionalidad sin considerar que éste había superado el concurso y que figuraba en la lista de elegibles, para lo cual esa entidad se amparó en la siguiente nota que figuraba en la convocatoria: “..... El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso”. El Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 regula el régimen de carrera y ordena que la provisión de los respectivos empleos se haga previo agotamiento del concurso y solo si su realización no es posible procede el nombramiento provisional. Según los artículos 65, 68, 69, 70 y 71 ibídem, en principio, el Fiscal General de la Nación, como nominador, carecía de facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obrara de por medio la “nota” transcrita, pues, según el artículo 5° del Decreto 2699 de 1991, “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la

Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico”. La demandada no discute la participación del accionante en el concurso que se adelantó para acceder al cargo del que fue retirado, el cual es de carrera según sus estatutos, y los documentos allegados al expediente demuestran que éste ingresó al mismo previa superación del concurso. Ya había dicho la Sala que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción por concurso, para evaluar las calidades del candidato; sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, puesto que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramientos en provisionalidad, puesto que debe hacerlo previo agotamiento del proceso de selección, y por mandato constitucional el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. La circunstancia de que en la convocatoria se hubiera advertido que no otorgaba a los participantes derechos de carrera, no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución; tal advertencia no tiene ningún valor, pues lo contrario sería aceptar que el nominador puede, a su arbitrio, cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley, obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera. No era pues jurídicamente viable el retiro mediante insubsistencia discrecional, sino que debió hacerse por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o de las demás causales previstas en la

Constitución. El artículo 65 del Decreto 2699 de 1991 señala el objeto de la carrera de la fiscalía; el 68 ibídem indica las etapas que comprende el proceso de selección y no autoriza al nominador para que, al proveer cargos de carrera, omita dicho proceso; menos para que en la convocatoria anuncie a los aspirantes que la participación y superación del concurso no genera derechos de carrera. Concluyó, entonces, que la ilegalidad del acto acusado era clara y que, en consecuencia, procedía su anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho, de donde era el caso revocar la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Por providencia de 25 de febrero de 2000, la sentencia referida fue aclarada en el sentido de que el reintegro del demandante debía ser en propiedad dentro del escalafón de la carrera.

II. EL RECURSO II.1. Los cargos en que se fundamenta La parte demandada, mediante apoderado, en uso del recurso extraordinario de súplica formula dos cargos contra el fallo reseñado, así:

II. 1. 1. Primer cargo La sentencia es violatoria de la ley y, en consecuencia, viola, por vía directa, los artículos 13, 125, 249, 251, numeral 2°, y 253 de la Constitución Política, por aplicación indebida de dichas normas. Sobre el particular sostiene lo siguiente: a.- En relación con el artículo 13 de la Constitución Política, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el mismo tema en controversia, confirmando las sentencias proferidas por varios tribunales que negaron las pretensiones de las demandas y que

fueron apeladas ante esta Corporación; para apoyar su dicho cita algunas sentencias en las que dice se adoptaron decisiones contrarias a la suplicada. De esta forma no todas las personas son iguales ante la ley, ni gozan de los mismos derechos y que no están recibiendo la misma protección y trato ante el Consejo de Estado. b.- Sobre el artículo 125 de la Constitución Política, el Decreto 2699 de 1991, en su Título VI, Capítulo II, reglamenta el régimen de carrera de la Fiscalía, cuyo objeto es garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman; el citado decreto dispone que la carrera de la Fiscalía será administrada en forma autónoma por la Comisión Nacional de Administración de Personal, la cual, para la época de los hechos, estaba conformada por el Fiscal o el Vicefiscal, quien la presidía, el Secretario General y dos representantes de los empleados elegidos por éstos, como único organismo competente para regular lo relativo al proceso de selección y provisión de cargos por el sistema de concurso. El constituyente de 1991 quiso delegar en el legislador la adopción del procedimiento, requisitos y demás condiciones necesarias para ingresar a la carrera administrativa. c.- El artículo 249 de la Constitución Política dispone que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. La autonomía administrativa implicó que sólo una ley especial, distinta de las que regulaban los organismos de la Rama Judicial, podía reglamentar los aspectos que de acuerdo con su función y necesidades propias revistieran de particularidad a la institución, dándose así el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se

expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. Ese estatuto especial del ente acusador, no obstante formar parte de la Rama Judicial, lo reiteran los artículos 28 y 159 de la Ley 270 de 1996. d.- En relación con el artículo 251, numeral 2°, de la Constitución Política, el fallo impugnado no tuvo en cuenta la facultad discrecional contemplada en el artículo 20, numeral 4, en concordancia con el artículo 100, numeral 5, del Decreto 2699 de 1991 y con el artículo 139 de la Resolución 0-1280 de 6 de junio de 1995, del Fiscal General de la Nación; la facultad discrecional es un desarrollo del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 251, numeral 2, de la Constitución Política; que la finalidad que guía al nominador al expedir actos de insubsistencia no es ajena al servicio público, pues tales actos están fundados exclusivamente en razones de interés general “y no particular y/o Desviación o Abuso de Poder y/o Falsa e Indebida Motivación, como lo pretende hacer ver la parte actora en el libelo demandatorio”. e.- El artículo 253 de la Constitución Política defirió a la ley la determinación, entre otras cosas, de la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación y la carrera para el ingreso y el retiro del servicio; el artículo transitorio 5° ibídem revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas tendientes a la organización de la entidad. La Comisión Nacional de Personal, establecida en el artículo 67 del Decreto 2699 de 1991, tenía como función

dictar su reglamento, el cual debía hacer referencia a todas las tareas propias de su función y a los procedimientos que aplicaría en cada caso concreto de su competencia, con sujeción a lo establecido en el estatuto; fue así como su integración culminó el 5 de octubre de 1996 con la elección de los dos representantes de los funcionarios y empleados. En el examen de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996 se expuso que ante la existencia del Decreto 2699 de 1991 no es necesaria la expedición de una norma especial que reglamente el régimen de carrera en la Fiscalía, toda vez que según las consideraciones de la Corte Constitucional, ese decreto se ajusta a los parámetros y principios generales señalados en la ley estatutaria.

II. 1. 2. Segundo cargo Violación directa por aplicación indebida de los artículos 20, numeral 4, 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100, numeral 5, del Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, vigente para la época de los hechos, por razones que se resumen así: a.- La sentencia suplicada infringió el artículo 20 citado porque desconoció la potestad nominadora de la Fiscalía General de la Nación, en cabeza del Fiscal General, así como la facultad discrecional de que goza ese funcionario para nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia, en el ámbito de su competencia. b.- Del artículo 67 precitado, concordante con el resto del estatuto, se desprende, primero, que el legislador buscó regular de manera autónoma e íntegra lo

relacionado con la carrera, creando mecanismos, instituciones, procedimientos y situaciones jurídicas, que hicieran posible el funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación de manera inmediata a su establecimiento, teniendo en cuenta la tarea encomendada por el constituyente a ese organismo, incluso legislando sobre puntos de tránsito legislativo que permitieran sin demora la implantación del sistema acusatorio; que una vez conformada la Comisión Nacional de Administración de Personal, esta expidió su reglamento mediante Acuerdo 001 de 1996 que, entre otras cosas, estipula sobre la administración del régimen de carrera de la entidad, reglamenta la convocatoria y la forma de evaluar los conocimientos, capacidades y aptitudes del aspirante; esta última función se cumplió con la expedición del Acuerdo 002 de 1997, el cual regula detalladamente todos los aspectos atinentes al ingreso al régimen de carrera. De lo anterior se concluye que el Decreto 2699 de 1991, con el cual se desarrolló y dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 253 de la Constitución Política, reglamentó suficientemente el tema de la carrera en la entidad. c.- La providencia acusada viola directamente los artículos 68, 69, 71, 72 y 73 del decreto citado por aplicación indebida, al haberlos aplicado a un supuesto de hecho distinto del previsto en la ley, ya que se le está dando la connotación de concurso de méritos para ingreso a la carrera a un procedimiento de selección de personal informalmente diseñado por la administración para valorar las capacidades de quienes ingresarían en provisionalidad. No es viable ni ajustado a derecho el ingreso a la carrera administrativa de quienes

participaron en el proceso de selección de personal realizado en 1994, porque para esa época la carrera no había sido reglamentada y la convocatoria a dicho proceso de selección se encaminaba a la provisión de cargos. Dado que el Decreto 2699 de 1991 estableció las etapas del procedimiento para el ingreso a la carrera en la Fiscalía, sería contrario al espíritu del constituyente y del legislador afirmar que una persona cuya vinculación a la planta de personal de la Fiscalía no se hizo a través de dicho sistema de méritos, puede tener derecho a una relativa estabilidad en el cargo, solo por el hecho de ocupar uno calificado por el legislador como de carrera administrativa. d.- La sentencia suplicada viola, por aplicación indebida, el artículo 100, numeral 5, del decreto mencionado, porque el artículo 20, numeral 4, del Estatuto Orgánico de la Fiscalía faculta al Fiscal General para nombrar y remover funcionarios y empleados de su dependencia; a su vez, el citado artículo 100 señala que hay retiro definitivo del servicio en caso de declaratoria de insubsistencia discrecional en los cargos de libre nombramiento y remoción; el demandante era de esta clase de empleados y por ello el nominador podía declararlo insubsistente si estimaba que su permanencia no era propicia para la efectiva prestación del servicio público. e.- La sentencia suplicada infringió de forma directa todas las normas citadas, al darle la connotación de concurso de méritos para ingreso a la carrera, a lo que tan sólo fue un proceso informal para proveer algunos cargos en la entidad. f.- A pesar de haber existido convocatoria publicada en diarios de circulación

nacional y local, de haber realizado pruebas escritas y entrevistas y de haber estudiado las hojas de vida de los candidatos, tal selección no podía calificarse como parte de un concurso de méritos para ingresar a la carrera de la Fiscalía General de la Nación. De manera complementaria, el recurrente cita y transcribe parcialmente un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, referido a la inscripción de funcionarios y empleados en el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, para concluir una vez más que el fallo censurado violó las normas citadas, al haberle dado la connotación de concurso de méritos a un proceso informal de selección de personal. Después de referirse al concepto de violación por aplicación indebida, citando en su apoyo dos tratadistas, sostiene que la infracción por esa modalidad es evidente en este caso, porque al subsumir los hechos materia de litis en la hipótesis prevista en la ley, el juzgador les dio una connotación sustancialmente diferente a la prevista en la norma.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad se manifestaron los apoderados de las partes, así:

III. 1. El apoderado del actor sostiene que el suplicante se equivocó en lo que es la violación por aplicación indebida, porque unas veces la sustentó como si fuera un error de hecho (violación indirecta), otras, como falta de aplicación y otras como interpretación errónea; que además centra su argumento en el hecho de que la sentencia desconoció pronunciamientos anteriores sobre el mismo asunto, con el ánimo, al parecer, de indicar que la ley sustancial (doctrina y jurisprudencia del

Consejo de Estado) obligaban a fallar la demanda del doctor Antonio Musiri en otro sentido o de manera adversa a sus pretensiones, es decir como si esos fallos fueran patrones automáticos para toda causa judicial que en razón del concurso público de méritos se iniciara contra la Fiscalía General de la Nación. Que confundir hechos procesales, desconocerlos, ponerlos en entre dicho, anteponer conceptos a los de la Sala, no es otra cosa que convertir la sede de impugnación en nueva instancia. Proponer al tiempo violación de normas sustanciales y de normas procesales desnaturaliza la alzada extraordinaria. Que el suplicante llama aplicación indebida de la ley a lo que realmente debe entenderse como falta de aplicación de la misma, pues el conjunto de normas sustantivas que fueron tenidas en cuenta por la Sala al dictar el fallo acusado son los artículos 5, 65, 68, 69, 70 y 71 del Decreto 2699 de 1991 y 125 de la Carta Fundamental, por lo cual no pudo incurrir en violación por aplicación indebida de los artículos 249, 251, numeral 2°, 253 de la Constitución Nacional (primer cargo), ni de los artículos 20, 67, 72, 73 y 100 del Decreto 2699 de 1991 (segundo cargo), porque son disposiciones que no sirvieron de soporte al fallo y por lo tanto la falta de aplicación fue lo que debió sustentarse. Tal yerro demanda no acceder a la súplica. Se incurre en interpretación errónea de la ley sustancial cuando el sentenciador tergiversa su hermenéutica, eventualidad que hace presuponer que el juez acertó en

la escogencia de la disposición que corresponde al caso, pero lastima su verdadero sentido por mala interpretación, concediéndole un alcance que no tiene o consecuencias jurídicas que no causa; la errónea interpretación descarta la falta de aplicación o la aplicación indebida, razón por la cual no puede prosperar el cargo respecto de los artículos 13 y 125 de la Constitución Nacional y 68, 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991, porque habiéndolas aplicado y ser sustento de la sentencia no podría hablarse de indebida aplicación sino de errónea interpretación, máxime si el suplicante afirma que esas son las normas reguladoras de la materia. Existe aplicación indebida si el juez yerra en la selección de la norma por un incorrecto entendimiento abstracto de la misma, se da porque los hechos procesales probados no corresponden a los que abstractamente recoge la norma y sin embargo se le recon