CE-23001-23-31-000-1993-03034-01(13034)A-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

RESPONSABILIDAD EN ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / CONSTITUCIONES

POLÍTICAS ANTERIORES / ANTES DE LA VIGENCIA DE LA NUEVA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DERECHO A LA VIDA / DEBERES POSITIVOS DEL ESTADO La muerte del (…) [soldado conscripto] (…) ocurrió bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, en la cual al Estado también le correspondía proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares (art. 16, reformado por el Acto Legislativo No. 1 de 1936, artículo 9º).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 16 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1936 - ARTÍCULO 9

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL /

CONCEPTO DE TESTIGO DE OÍDAS / CONCEPTO DE TESTIMONIO DE OÍDAS / ELEMENTOS DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / INEFICACIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / TESTIGO DE OÍDAS / TESTIMONIO DE OÍDAS /

VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / INEFICACIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / INEFICACIA DEL TESTIMONIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO En primer término, que las declaraciones extraprocesales no son apreciables por cuanto no se demostró que los declarantes eran personas que para ese momento estaban gravemente enfermas ni se citó a la persona a que la que se pretendía oponerlas (arts. 229, 298 y 299 C. P. C). En segundo término que los testimonios procesales, como ya se observó, dicen solamente que el Capitán (…) fue el ocasionante de la muerte del señor (…); provienen de personas que no fueron presenciales de los hechos, pues son testigos de oídas y la fuente de su declaración como afirmaron, fue el padre del señor (…) quien indicó en la demanda que así se lo manifestaron dos soldados, compañeros de su hijo, los cuales no se acercaron a las autoridades por el temor de que contra ellos se tomara alguna represalia. La prueba testimonial de oídas, recibida en este juicio, no imprime ninguna fuerza de convicción, porque además de lo dicho carece de precisión sobre todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia sobre el hecho declarado y sobre el contenido del hecho necesario de demostración, a título de falla, cual sería la culpa grave o el dolo de un Agente del Estado en ejercicio de funciones, hecho que la demanda ata a las pretensiones

procesales en la atribución de responsabilidad del Estado, por la actividad de sus funcionarios. Por lo tanto, no demostrado ningún antecedente de irregularidad no puede ni concluirse responsabilidad del Estado por falla, ni la exonerante de culpa exclusiva de la víctima directa afirmada por la Nación, dentro del memorial de contestación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 298 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 299

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / CONCEPTO DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / MODALIDAD DE LA TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / PROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO LABORAL /

VINCULACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ESTADO DE RIESGO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Otro estudio se hará bajo este régimen no sólo porque la demanda lo sugirió en uno de sus hechos, sino también porque para el juez es posible en los asuntos de

responsabilidad extracontractual, que no tienen que ver con actos administrativos, aplicar el régimen pertinente. Sobre ese punto la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyó que en forma excepcional, cuando no se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación o omisión de la Administración, “sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante”. (…) Particularmente en el hecho 4.8.5 de la demanda se dijo, con base en la jurisprudencia, que “...Cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa y muere o sufre daño por fuera de los riesgos normales propios de la instrucción militar, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento”. Legalmente ello tiene su fuente legal en el artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo y en la jurisprudencia, como mecanismo auxiliar de la justicia, autorizada en vigencia de la Constitución Política de 1886 en el artículo 4º de la ley 153 de 1887 según el cual “Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”. Se cita la Constitución de dicho año, porque los hechos demandados ocurrieron dentro de su vigencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

137 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 4

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / MUERTE DE SOLDADO

CONSCRIPTO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / DAÑO CAUSADO A

CONSCRIPTO / NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO LABORAL /

VINCULACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / ESTADO DE

RIESGO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL /

CONCEPTO DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / MODALIDAD DE

LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / PROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR / HECHO DEL TERCERO Del material probatorio advierte, fácilmente, que el demandado expuso a un riesgo al soldado conscripto, el cual estaba prestando el servicio militar obligatorio, y por fuera de los riesgos propios de esa prestación cuando se le ordenó limpiar el arma de propiedad particular del Capitán (…). Así se comprobó con el único informe

público sobre los hechos demandados, (…) de esta providencia numeral 1º. Tal situación hace visible entonces que el soldado (…) fue sometido a riesgos no propios de la instrucción militar. Como ya se dijo los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, que crean riesgos, no juega la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, y por lo tanto le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor y/o el hecho exclusivo de la víctima o del tercero. Por esto mismo es que en estos casos no se puede exonerar la Administración demostrando diligencia y cuidado. Desde otro punto de vista en el régimen objetivo de riesgo se mira más al daño antijurídico pues se encuentra desligado de toda consideración sobre la culpa o diligencia y prudencia de quien ocasiona el daño; por lo tanto si se demuestran el riesgo y el daño, y el demandado no demuestra alguna de aquellas exonerante debe ser declarado responsable.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA

LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE

CONSAGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD / PRESUNCIÓN DEL DAÑO

MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

Para acreditar ese hecho los demandantes acreditaron sus calidades de padres y hermanos de la víctima directa. (…) [P]robado el estado civil de parentesco entre la víctima directa y los demandantes - víctimas indirectas - se presume judicialmente el dolor moral que sufren estas últimas con la muerte de su hijo y hermano, respectivamente. La presunción judicial o de hombre sobre el dolor moral es una inferencia que hace el juzgador partiendo de la prueba del parentesco - hecho debidamente probado - y prosiguiendo con la aplicación de la experiencia humana como hecho de notoriedad, en cuanto a que los seres humanos normales padecen por regla general afectación grave o impacto a consecuencia de la muerte de sus seres queridos, entre otros.

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / CÁLCULO

DEL DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR

DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / SERVICIO

FUNERARIO / GASTOS DEL SERVICIO FUNERARIO / IMPROCEDENCIA DE

LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL En cuanto al daño emergente (gastos funerarios) se probó que el señor (…)

(padre) fue quien los asumió. En cuanto al lucro cesante al proceso sólo se allegaron unas declaraciones extraproceso recibidas ante el juez promiscuo municipal de Marinila, (…) a los señores (…), quienes manifestaron que (…) trabajaba como conductor de la buseta (…). Esas declaraciones extraprocesales no son apreciables por cuanto no se cumplieron los supuestos legales de procedibilidad; la prueba que se practicó extraprocesalmente no tuvo como causa la demostración de que los declarantes eran personas que para ese momento estaban gravemente enfermas, ni tampoco se citó a la persona a la cual se pretendía oponer esas declaraciones, como lo exigen los artículos 229, 298 y 299

C. P. C. Además de haberse practicado las declaraciones extraprocesales con lo supuestos de ley o que su práctica hubiese sido judicial, en este proceso, tampoco servirían para demostrar el daño por lucro cesante, porque ni se demostraron la ayuda económica ni la dependencia económica entre los demandantes y la víctima directa. En consecuencia sólo se probaron el daño moral y el daño material por daño emergente (gastos funerarios).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 298 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 299

CULPA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA

VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / LÍMITES DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA

VÍCTIMA / DOCUMENTO PÚBLICO / CLASES DE DOCUMENTO PÚBLICO /

CONTENIDO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE

AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / RESERVA DEL DOCUMENTO

PÚBLICO / VALIDEZ DEL DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO El Consejo de Estado advierte, como en otras oportunidades, que la prueba de la culpa de la víctima, como hecho exclusivo y determinante en la producción del daño, tiene que reunir las condiciones de demostración ciertas, de obedecer el hecho a la conducta de la víctima y al elemento subjetivo (propósito o intención, a través de motivos conocidos). Resulta muy extraño en este juicio que frente a un hecho de esa magnitud un informe que carece de precisión sobre el conocimiento de los hechos en sus circunstancias de modo y lugar exactos, pueda convencer sobre la verosimilitud del hecho de la víctima y de la culpabilidad que afirma. Los documentos públicos al igual que todo medio de prueba, como mínimo deben llenar, esas cualidades. Una prueba producida en esas condiciones por la propia persona jurídica que fue demandada, sin averiguación administrativa ni penal, que tiene contenidos de calificación que sólo son dables determinar al juez en el proceso correspondiente, no puede ser prueba REINA del hecho exclusivo de la víctima ni de la culpa de la misma (hecho cualificado), como causal de

exoneración de responsabilidad del demandado.

INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INFORME ADMINISTRATIVO POR MUERTE /

NATURALEZA JURÍDICA DEL INFORME ADMINISTRATIVO POR MUERTE / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / CONTENIDO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN

ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD EN

ACCIDENTE CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL

[E]sas críticas de juez no están aisladas de las previsiones legales en los informes administrativos por hechos de lesiones o muerte de los soldados conscriptos. El decreto ley 0094 de 1989, proferido por el Presidente de la República en virtud de las autorizaciones extraordinarias del legisladas contenidas en la ley 5ª de 1988, al respecto dispuso: En los casos de accidentes o lesiones, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que sucedieron los hechos serán calificadas por el Comandante o Jefe respectivo, según sea el caso (…). La ley material, como ya se vio, exige que el INFORME ADMINISTRATIVO contenga la indicación de las circunstancias (de modo, tiempo y lugar), las cuales no pueden entenderse satisfechas con la mera indicación de datos, que no dicen ni explican de lo ocurrido. Ahora desde otro punto de vista, se destaca que ni se probó el hecho exclusivo de la víctima ni tampoco se probó la culpabilidad de la misma en la

producción de su propia muerte. Como lo dijo la Sala en anterior oportunidad, sólo la imprudencia subjetiva de la víctima es la que en la apreciación del daño está sujeta a reducción (art. 2.357 ibídem) (…). En consecuencia, como no existe una norma imperativa u otro vínculo jurídico que imponga a los demandantes a soportar la lesión en la vida de su hijo y hermano, respectivamente, el daño probado es objetivamente antijurídico, por su propia naturaleza.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 0094 DE 1989 / LEY 5 DE 1988 - ARTÍCULO

2357

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable a casos de daños causados a soldados ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, rad. 12648, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 30 de noviembre de 2000, rad. 11182, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 4 de abril de 2002, rad. 13448, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 3 de marzo de 2000, rad. 11401, C. P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez. INEXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA

PRUEBA / NEXO DE CAUSALIDAD / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL ACCIDENTE DE

TRABAJO Y LAS FUNCIONES DESEMPEÑADAS EN EL CARGO /

PRESUNCIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR

DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO /

INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL Como se pudo advertir el demandado no cumplió con su carga probatoria referente a la exonerante que adujo, con la cual pretendió enervar la responsabilidad extracontractual. Las excepciones de fondo son hechos que probados extinguen o enervan las pretensiones procesales, total o parcialmente. En lo particular las exonerantes de responsabilidad son hechos modificativos de los hechos constitutivos probados por la parte actora, que sirven para romper el nexo de causalidad entre el daño y el hecho imputado, probado o presunto, contra el demandado. Como la Nación no demostró plenamente las situaciones afirmadas en su contestación, de imputabilidad del daño a la propia víctima - en forma eficiente y determinante -, es claro que la responsabilidad demostrada no se desintegra, porque no se probó hecho ajeno que rompa la unidad probatoria de la responsabilidad. Después de lo estudiado en dos regímenes de responsabilidad la Sala encuentra, de una parte, que no se probó falla del servicio como muy bien lo

concluyó el a quo y, de otra parte, que estudiando el caso bajo la perspectiva del riesgo se advirtió que sí se probaron todos los elementos de responsabilidad y que el demandado no demostró ningún hecho ajeno - eficiente y determinante - en la producción del daño para liberarse de la responsabilidad demostrada.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN DEL

MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / TASACIÓN EN

GRAMOS ORO / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO /

MEDIOS DE PRUEBA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / INCIDENCIA DE LA VÍCTIMA EN LA CAUSACIÓN DEL

DAÑO / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE

REPARACIÓN INTEGRAL / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Para la fijación de la indemnización por daño moral, la Sala en sentencia proferida el día 6 de septiembre de este año estimó que la forma de determinarla debe variar. En dicho fallo, después de hacerse referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo referencia a

varios puntos: La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”; La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros; La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”; La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley 446 de 1998; El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal. Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”. (…) Para fijar la indemnización por perjuicios morales a los demandantes, padres y hermanos (…), se debe convertir a pesos colombianos los valores de mil gramos oro y de quinientos gramos oro para cuando se dicta esta sentencia, valores que se han fijado por regla general como indemnización para padres y hermanos, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación del perjuicio moral ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P.

Ariel Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 23001-23-31-000-1993-03034-01(13034)A

Actor: HERNANDO DE JESÚS CASTAÑO OROZCO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el día 16 de octubre de 1996, mediante la cual se resolvió: “Niégase las pretensiones de la demanda de Reparación Directa contra la Nación (Mindefensa Ejército Nacional), por la muerte del soldado Armando de Jesús Castaño Zuluaga (fol. 276).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación de primera instancia

1. Demanda: Fue presentada en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.) el día 4 de febrero de 1993 por los señores Hernando de Jesús Castaño Orozco, María de los Angeles Zuluaga Gómez, Deysy Yarelis, Yenny Dadiana, Otoniel de Jesús, Yuvicelly y Jesús María Castaño Zuluaga ante el Tribunal Administrativo de Córdoba el día 4 de febrero de 1993 (fols. 1 a 25).

a. Pretensiones:

“2.1. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO

NACIONAL, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que se les ha ocasionado a todos los demandantes: HERNANDO DE JESUS CASTAÑO OROZCO, MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA GOMEZ ( PADRES DEL OCCISO ), DEYSY YARELIS Y YENNY DADIANA, OTONIEL DE JESUS, YUVICELLY Y JESUS MARIA CASTAÑO ZULUAGA (HERMANOS), con la muerte de su hijo y hermano ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA, en hechos sucedidos el pasado 27 de MAYO de 1991 en PUERTO LIBERTADOR, Dpto de Córdoba, cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio al servicio del Ejército Nacional, en comisión en el Dpto de Córdoba. 2.2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a todos y cada uno de los demandantes: HERNANDO DE JESUS CASTAÑO

OROZCO, MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA GOMEZ, DEYSY

YARELYS Y YENNY DADIANA, OTONIEL DE JESUS, YUVICELLY Y

JESUS MARIA CASTAÑO ZULUAGA, lo siguiente:

2.2.1. POR PERJUICIOS MORALES.

Por el equivalente en pesos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de UN MIL (1000) gramos de oro puro, que en la fecha se cotiza a ocho mil pesos

mcte., máximo valor reconocido por el art. 106 del Código Penal. Los perjuicios morales ascienden a: 7 demandantes X $8’000.000,oo :

$56’.000.000,oo (CINCUENTA y SEIS MILLONES DE PESOS MCTE).

2.2.2.. POR DAÑO MATERIAL 2.2.2.1 DAÑO EMERGENTE : Por gastos fúnebres relacionados con el entierro del joven occiso ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA, se canceló a la funeraria NOREÑA mediante factura No. 1703 del 20 de junio de 1.991, la suma de $ 262.000,oo ( DOS CIENTOS SESENTA Y DOS M I L PESOS MTE .) 2.2.2.2.LUCRO CESANTE: ARMANDO DE JESUS CASTAÑO LONDOÑO, antes de ingresar al Ejército Nacional a prestar el Servicio Militar Obligatorio, laboraba como conductor al servicio del carro de su padre, y según las constancias anexas al libelo (Declaraciones extraprocesales ); devengaba un salario de $80.000,oo ( Ochenta mil pesos m/cte mensuales ). Tal como aparece en la prueba pericial los perjuicios materiales ascienden a los siguientes montos:

DAÑO EMERGENTE… $262.000,oo

LUCRO CESANTE:

a. Indemnización Vencida : $771.134,00 b. Indemnización Futura : $7' 382.205,00 Total Perjuicios Materiales $8'415.339,00 2.2.3. POR INTERESES: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en

el articulo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que dé fin al proceso, o hasta que quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al mismo. Todo pago, así lo expresará el fallo, se imputará primero a intereses. 2.3. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los arts. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” (fols. 2 a 4). b. Hechos: “4.1 ARMANDO DE JESUS ZULUAGA, había nacido en el municipio antioqueño de Marinilla, el 21 de marzo de 1971, en el hogar conformado por los distinguidos esposos Don HERNANDO DE JESUS y doña MARIA DE LOS ANGELES. 4.2 Desde temprana edad ARMANDO DE JESUS, se había propuesto ayudar económicamente a sus padres, meta esta que se vió truncada cuando tuvo que cumplir con el mandato legal de prestar el SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. 4.3. Fue así, que en cumplimiento de un deber legal, se incorporó al EJÉRCITO NACIONAL, y por órdenes superiores fue adscrito a prestar sus servicios a uno de los batallones adscritos a la II Brigada, cuya sede en la ciudad de Barranquilla, Atlántico y cuyas unidades tácticas se encuentran dentro de la jurisdicción del municipio de Malambo Atlántico. 4.4 Posteriormente el infortunado soldado fue trasladado a prestar sus

servicios al departamento de Córdoba, población conocida como Puerto Libertador (Base Militar), lugar éste donde fue asignado como escolta del capitán del Ejército de apellidos MARTINEZ FERNANDEZ. 4.5 Sorpresivamente, y sin que existiese causa para ello, el día 27 de Mayo de 1.991, los militares informaron a los padres del infortunado occiso, que:”.. .. ARMANDO DE JESUS , se había suicidado LIMPIANDO UN ARMA… " 4.6 HERNANDO DE JESUS, padre de la víctima, no creyó en la noticia del suicidio de su hijo y se trasladó de inmediato al Dpto. de Córdoba a recoger el cadáver de su hijo y averiguar las causas de su deceso. Efectuadas las averiguaciones de rigor, el padre del hoy occiso manifestó, que quién mató a su hijo fue el capitán MARTINEZ FERNANDEZ, y que lo hizo con su propia arma de dotación oficial, (según se lo comentaron dos soldados compañeros de armas de su difunto hijo ),que ahora y por temor a futuras represalias se abstienen de cooperar con la justicia. En muchos casos los oficiales del Ejército, desconociendo su rectitud y profesionalismo, se colocan al margen de la ley cometiendo actos ilícitos y como intuita - persona le es difícil cumplir con su cometido, empiezan a reclutar por decir así, soldados para cumplir las misiones ilícitas que están en sus mentes. El soldado que por su ingenuidad, muchas veces por miedo o entusiasmado por alguna oferta que sus superiores le hacen exteriorizan sus conductas y como tal se convierte no solo en un victimario o en un sujeto

activo de violación de la ley, sino que en su mente se ahorran o se almacenan muchas informaciones que ponen en peligro no sólo la Institución, sino también a los oficiales que como el Capitán MARTINEZ FERNANDEZ, se ven perjudicados. ¿Cuál es la manera entonces de finiquitar el problema?. Matando la fuente de información para borrar todo indicio que pueda perjudicarlos?. Esto es lo que hacen los grupos guerrilleros no sólo en Colombia sino en muchos estados de Suramérica y Europa. Una vez eliminado el soldado allá en las oficinas de los batallones se ponen de acuerdo para dar la noticia a los familiares de la Víctima, y la información como en el caso, es que se suicidó. ! Que tal que siempre que ocurran crímenes de esta naturaleza los oficiales del Ejército se escuden y se laven las manos devolviendo el cadáver a los familiares de los soldados con argumentos tan inverosímiles! . La parte actora se somete a demostrar los hechos con las pruebas documentales y testimoniales que estén a su alcance, pero en el sub - lite la parte demandada tendrá que demostrar fehacientemente que ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA se suicidó, esto no para que el Estado no se vea en la obligación de resarcir los daños morales y materiales, a los demandantes, sino que por lo menos se haga justicia ante Dios. De todas maneras los padres HERNANDO DE CASTAÑO OROZCO y MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA GOMEZ entregaron al Ejército a su hijo ARMANDO DE JESUS CASTAÑO para cumplir con un mandamiento

Constitucional, y si el joven perdió la vida en una forma por demás irregular y no en enfrentamiento con la guerrilla, ni mucho menos por culpa él, o de un tercero, el Estado debe responder tal como se la demanda y como se decía al finiquitar el proceso. 4.7 En el acta de INSPECCION JUDICIAL, practicada por el cuerpo técnico de POLICIA JUDICIAL, vista en la constancia No.0077. CIP 3 se lee, lo siguiente: “ ( ) Esta dependencia practicó, diligencia de inspección judicial LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de quien correspondiera al nombre de ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA, identificado con de C. de C. No. 70.904.121 de Marinilla -Antioquia, según hechos ocurridos el dia 27 de mayo de 1.991., quien falleció a consecuencia de lesiones producidas por ARMA DE FUEGO -MUERTE VIOLENTA Fdo. Carlos Martínez Arizmendy “ 4.8. En el caso sub examine, fácil es concluir que hubo una ostensible falla en el servicio, a saber: 4.8.1. Fue realizado presuntamente por un oficial del Ejército Nacional capitán MARTINEZ FERNANDEZ, quien el día de los hechos se encontraba embriagado y utilizaba arma de dotación oficial, violando normas reglamentarias del uso de éstas, por parte del uniformado al servicio del Ejército Colombiano. Sobre el uso de armas de dotación oficial, en diversos fallos jurisprudenciales, ha reiterado el Honorable Consejo de Estado que es una actividad riesgosa, peligrosa, que presupone, en consecuencia, el máximo

de cuidado, excesiva prudencia en el manejo de las mismas a fin de evitar lamentables tragedias como la ocurrida en el sub lite . Sobre este particular se precisó lo siguiente: En sentencia 995 de julio 31 de 1.989. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Dr. ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO. Rad. No.2852. Actor: JORGE ARTURO HERRERA VELASQUEZ. Se dijo: ‘ El juez al calificar la realidad histórica del proceso y prevaliéndose del principio “iura novit curia", goza de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto objeto de la decisión. El arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación del perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien pudo existir. Cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perj