CE-23001-23-31-000-1993-3034-01(13034)-2002

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO POR MUERTE DE CONSCRIPTO - En limpieza de arma de fuego de propiedad privada del superior Del material probatorio advierte, fácilmente, que el demandado expuso a un riesgo al soldado conscripto, el cual estaba prestando el servicio militar obligatorio, y por fuera de los riesgos propios de esa prestación cuando se le ordenó limpiar el arma de propiedad particular del Capitán Martínez Fernández. Así se comprobó con el único informe público sobre los hechos demandados, de esta providencia numeral 1º. Tal situación hace visible entonces que el soldado Castaño fue sometido a riesgos no propios de la instrucción militar. Como ya se dijo los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, que crean riesgos, no juega la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, y por lo tanto le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor y/o el hecho exclusivo de la víctima o del tercero. Por esto mismo es que en estos casos no se puede exonerar la Administración demostrando diligencia y cuidado. Desde otro punto de vista en el régimen objetivo de riesgo se mira más al daño antijurídico pues se encuentra desligado de toda consideración sobre la culpa o diligencia y prudencia de quien ocasiona el daño; por lo tanto si se demuestran el riesgo y el daño, y el demandado no demuestra alguna de aquellas exonerante debe ser declarado responsable. CULPA DE LA VICTIMA - Inexistencia / INFORME ADMINISTRATIVORequisitos El Consejo de Estado advierte, como en otras oportunidades, que la prueba de la

culpa de la víctima, como hecho exclusivo y determinante en la producción del daño, tiene que reunir las condiciones de demostración ciertas, de obedecer el hecho a la conducta de la víctima y al elemento subjetivo (propósito o intención, a través de motivos conocidos). Resulta muy extraño en este juicio que frente a un hecho de esa magnitud un informe que carece de precisión sobre el conocimiento de los hechos en sus circunstancias de modo y lugar exactos, pueda convencer sobre la verosimilitud del hecho de la víctima y de la culpabilidad que afirma. Los documentos públicos al igual que todo medio de prueba, como mínimo deben llenar, esas cualidades. Una prueba producida en esas condiciones por la propia persona jurídica que fue demandada, sin averiguación administrativa ni penal, que tiene contenidos de calificación que sólo son dables determinar al juez en el proceso correspondiente, no puede ser prueba REINA del hecho exclusivo de la víctima ni de la culpa de la misma (hecho cualificado), como causal de exoneración de responsabilidad del demandado. Y esas críticas de juez no están aisladas de las previsiones legales en los informes administrativos por hechos de lesiones o muerte de los soldados conscriptos. El decreto ley 0094 de 1989 en el artículo 35, proferido por el Presidente de la República en virtud de las autorizaciones extraordinarias del legisladas contenidas en la ley 5ª de 1988 establece el contenido del informe administrativo. En consecuencia, la ley material, como ya se vio, exige que el INFORME ADMINISTRATIVO contenga la indicación de las circunstancias (de modo, tiempo y lugar), las cuales no pueden entenderse

satisfechas con la mera indicación de datos, que no dicen ni explican de lo ocurrido. ¿Cómo podría desentrañarse el pasado en la ejecución del hecho impugnado, si la propia persona demandada que fue la única que conoció directamente del hecho tiene un informe producido por ella al cual le faltan respecto a uno de los hechos declarados documentalmente, como es el relativo a la ATRIBUCIÓN DE CULPABILIDAD A LA VÍCTIMA todos los datos de exactitud para determinarlo?. Ahora desde otro punto de vista, se destaca que ni se probó el hecho exclusivo de la víctima ni tampoco se probó la culpabilidad de la misma en la producción de su propia muerte. Como lo dijo la Sala en anterior oportunidad, sólo la imprudencia subjetiva de la víctima es la que en la apreciación del daño está sujeta a reducción (art. 2.357 ibídem). En consecuencia, como no existe una norma imperativa u otro vínculo jurídico que imponga a los demandantes a soportar la lesión en la vida de su hijo y hermano, respectivamente, el daño probado es objetivamente antijurídico, por su propia naturaleza. Nota de Relatoría: Se cita sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 22 de junio de 1948 Sentencia 3034(13034) del 02/02/14. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ. Actor: HERNANDO DE JESUS CASTAÑO OROZCO Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, .D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 23001-23-31-000-1993-3034-01(13034)

Actor: HERNANDO DE JESUS CASTAÑO OROZCO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el día 16 de octubre de 1996, mediante la cual se resolvió: “Niégase las pretensiones de la demanda de Reparación Directa contra la Nación (Mindefensa Ejército Nacional), por la muerte del soldado Armando de Jesús Castaño Zuluaga (fol. 276).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación de primera instancia

1. Demanda: Fue presentada en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.) el día 4 de febrero de 1993 por los señores Hernando de Jesús Castaño Orozco, María de los Angeles Zuluaga Gómez, Deysy Yarelis, Yenny Dadiana, Otoniel de Jesús, Yuvicelly y Jesús María Castaño Zuluaga ante el Tribunal Administrativo de Córdoba el día 4 de febrero de 1993 (fols. 1 a 25).

a. Pretensiones:

“2.1. LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO

NACIONAL, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que se les ha ocasionado a todos los demandantes: HERNANDO DE JESUS CASTAÑO OROZCO, MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA GOMEZ ( PADRES DEL OCCISO ), DEYSY YARELIS Y YENNY DADIANA, OTONIEL DE JESUS, YUVICELLY Y JESUS MARIA CASTAÑO ZULUAGA (HERMANOS), con la muerte de su hijo y hermano ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA, en hechos sucedidos el pasado 27 de MAYO de 1991 en PUERTO LIBERTADOR, Dpto de Córdoba, cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio al servicio del Ejército Nacional, en comisión en el Dpto de Córdoba. 2.2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a todos y cada uno de los demandantes: HERNANDO DE JESUS CASTAÑO

OROZCO, MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA GOMEZ, DEYSY

YARELYS Y YENNY DADIANA, OTONIEL DE JESUS, YUVICELLY Y

JESUS MARIA CASTAÑO ZULUAGA, lo siguiente:

2.2.1. POR PERJUICIOS MORALES.

Por el equivalente en pesos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de UN MIL (1000) gramos de oro puro, que en la fecha se cotiza a ocho mil pesos

mcte., máximo valor reconocido por el art. 106 del Código Penal. Los perjuicios morales ascienden a: 7 demandantes X $8’000.000,oo :

$56’.000.000,oo (CINCUENTA y SEIS MILLONES DE PESOS MCTE).

2.2.2.. POR DAÑO MATERIAL 2.2.2.1 DAÑO EMERGENTE : Por gastos fúnebres relacionados con el entierro del joven occiso ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA, se canceló a la funeraria NOREÑA mediante factura No. 1703 del 20 de junio de 1.991, la suma de $ 262.000,oo ( DOS CIENTOS SESENTA Y DOS M I L PESOS MTE .) 2.2.2.2.LUCRO CESANTE: ARMANDO DE JESUS CASTAÑO LONDOÑO, antes de ingresar al Ejército Nacional a prestar el Servicio Militar Obligatorio, laboraba como conductor al servicio del carro de su padre, y según las constancias anexas al libelo (Declaraciones extraprocesales ); devengaba un salario de $80.000,oo ( Ochenta mil pesos m/cte mensuales ). Tal como aparece en la prueba pericial los perjuicios materiales ascienden a los siguientes montos:

DAÑO EMERGENTE… $262.000,oo

LUCRO CESANTE:

a. Indemnización Vencida : $771.134,00 b. Indemnización Futura : $7' 382.205,00 Total Perjuicios Materiales $8'415.339,00 2.2.3. POR INTERESES: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en

el articulo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que dé fin al proceso, o hasta que quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al mismo. Todo pago, así lo expresará el fallo, se imputará primero a intereses. 2.3. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los arts. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” (fols. 2 a 4). b. Hechos: “4.1 ARMANDO DE JESUS ZULUAGA, había nacido en el municipio antioqueño de Marinilla, el 21 de marzo de 1971, en el hogar conformado por los distinguidos esposos Don HERNANDO DE JESUS y doña MARIA DE LOS ANGELES. 4.2 Desde temprana edad ARMANDO DE JESUS, se había propuesto ayudar económicamente a sus padres, meta esta que se vió truncada cuando tuvo que cumplir con el mandato legal de prestar el SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. 4.3. Fue así, que en cumplimiento de un deber legal, se incorporó al EJÉRCITO NACIONAL, y por órdenes superiores fue adscrito a prestar sus servicios a uno de los batallones adscritos a la II Brigada, cuya sede en la ciudad de Barranquilla, Atlántico y cuyas unidades tácticas se encuentran dentro de la jurisdicción del municipio de Malambo Atlántico. 4.4 Posteriormente el infortunado soldado fue trasladado a prestar sus

servicios al departamento de Córdoba, población conocida como Puerto Libertador (Base Militar), lugar éste donde fue asignado como escolta del capitán del Ejército de apellidos MARTINEZ FERNANDEZ. 4.5 Sorpresivamente, y sin que existiese causa para ello, el día 27 de Mayo de 1.991, los militares informaron a los padres del infortunado occiso, que:”.. .. ARMANDO DE JESUS , se había suicidado LIMPIANDO UN ARMA… " 4.6 HERNANDO DE JESUS, padre de la víctima, no creyó en la noticia del suicidio de su hijo y se trasladó de inmediato al Dpto. de Córdoba a recoger el cadáver de su hijo y averiguar las causas de su deceso. Efectuadas las averiguaciones de rigor, el padre del hoy occiso manifestó, que quién mató a su hijo fue el capitán MARTINEZ FERNANDEZ, y que lo hizo con su propia arma de dotación oficial, (según se lo comentaron dos soldados compañeros de armas de su difunto hijo ),que ahora y por temor a futuras represalias se abstienen de cooperar con la justicia. En muchos casos los oficiales del Ejército, desconociendo su rectitud y profesionalismo, se colocan al margen de la ley cometiendo actos ilícitos y como intuita - persona le es difícil cumplir con su cometido, empiezan a reclutar por decir así, soldados para cumplir las misiones ilícitas que están en sus mentes. El soldado que por su ingenuidad, muchas veces por miedo o entusiasmado por alguna oferta que sus superiores le hacen exteriorizan sus conductas y como tal se convierte no solo en un victimario o en un sujeto

activo de violación de la ley, sino que en su mente se ahorran o se almacenan muchas informaciones que ponen en peligro no sólo la Institución, sino también a los oficiales que como el Capitán MARTINEZ FERNANDEZ, se ven perjudicados. ¿Cuál es la manera entonces de finiquitar el problema?. Matando la fuente de información para borrar todo indicio que pueda perjudicarlos?. Esto es lo que hacen los grupos guerrilleros no sólo en Colombia sino en muchos estados de Suramérica y Europa. Una vez eliminado el soldado allá en las oficinas de los batallones se ponen de acuerdo para dar la noticia a los familiares de la Víctima, y la información como en el caso, es que se suicidó. ! Que tal que siempre que ocurran crímenes de esta naturaleza los oficiales del Ejército se escuden y se laven las manos devolviendo el cadáver a los familiares de los soldados con argumentos tan inverosímiles! . La parte actora se somete a demostrar los hechos con las pruebas documentales y testimoniales que estén a su alcance, pero en el sub - lite la parte demandada tendrá que demostrar fehacientemente que ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA se suicidó, esto no para que el Estado no se vea en la obligación de resarcir los daños morales y materiales, a los demandantes, sino que por lo menos se haga justicia ante Dios. De todas maneras los padres HERNANDO DE CASTAÑO OROZCO y MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA GOMEZ entregaron al Ejército a su hijo ARMANDO DE JESUS CASTAÑO para cumplir con un mandamiento

Constitucional, y si el joven perdió la vida en una forma por demás irregular y no en enfrentamiento con la guerrilla, ni mucho menos por culpa él, o de un tercero, el Estado debe responder tal como se la demanda y como se decía al finiquitar el proceso. 4.7 En el acta de INSPECCION JUDICIAL, practicada por el cuerpo técnico de POLICIA JUDICIAL, vista en la constancia No.0077. CIP 3 se lee, lo siguiente: “ ( ) Esta dependencia practicó, diligencia de inspección judicial LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de quien correspondiera al nombre de ARMANDO DE JESUS CASTAÑO ZULUAGA, identificado con de C. de C. No. 70.904.121 de Marinilla -Antioquia, según hechos ocurridos el dia 27 de mayo de 1.991., quien falleció a consecuencia de lesiones producidas por ARMA DE FUEGO -MUERTE VIOLENTA Fdo. Carlos Martínez Arizmendy “ 4.8. En el caso sub examine, fácil es concluir que hubo una ostensible falla en el servicio, a saber: 4.8.1. Fue realizado presuntamente por un oficial del Ejército Nacional capitán MARTINEZ FERNANDEZ, quien el día de los hechos se encontraba embriagado y utilizaba arma de dotación oficial, violando normas reglamentarias del uso de éstas, por parte del uniformado al servicio del Ejército Colombiano. Sobre el uso de armas de dotación oficial, en diversos fallos jurisprudenciales, ha reiterado el Honorable Consejo de Estado que es una actividad riesgosa, peligrosa, que presupone, en consecuencia, el máximo

de cuidado, excesiva prudencia en el manejo de las mismas a fin de evitar lamentables tragedias como la ocurrida en el sub lite . Sobre este particular se precisó lo siguiente: En sentencia 995 de julio 31 de 1.989. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Dr. ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO. Exp. No.2852. Actor: JORGE ARTURO HERRERA VELASQUEZ. Se dijo: ‘ El juez al calificar la realidad histórica del proceso y prevaliéndose del principio “iura novit curia", goza de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto objeto de la decisión. El arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación del perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien pudo existir. Cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio’ 4.8.3. Se utilizó el arma de dotación de dotación oficial contra personas inermes, sin tomar las medidas mínimas de previsión y de prudencia y sin que ninguno de los superiores o compañeros del presunto homicida CT. MARTINEZ FERNANDEZ, hicieran algo por evitar la tragedia. 4.8.4. A ARMANDO DE JESUS, le sobreviven sus padres HERNANDO DE

JESUS CASTAÑO OROZCO y MARIA DE LOS ANGELES ZULUAGA

GOMEZ (sus padres), DEYSY YARELIS Y YENNY DADIANA, OTONIEL DE JESUS Y YUVICELLY CASTAÑO ZULUAGA, (hermanos) quienes se han constituido en demandantes . 4.8.5. Existen múltiples jurisprudencias sobre la falla del servicio presunta en relación con la responsabilidad administrativa en los casos de la prestación del Servicio Militar Obligatorio. Al efecto el Consejo de Estado en sentencia No.530 del 28 de abril de 1989, Sección Tercera Consejero Ponente DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, exp. 3852, actor: JAIRO RODRIGUEZ, se refirió a la responsabilidad administrativa por hechos relacionados o lesiones ocurridas dentro de la prestación del servicio militar obligatorio, así ‘... .Cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa y muere o sufre daño por fuera de los riesgos normales propios de la instrucción militar, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento’ (fols. 5 a 9).

2. Actuación Procesal: La demanda se admitió el día 16 de febrero de 1993 y esta decisión se notificó a la Nación el 17 de marzo del mismo año (fols. 47 a 48).

Aquel al contestar la demanda se opuso a las pretensiones procesales y solicitó la práctica de pruebas. Indicó que en el caso no existen elementos probatorios que permitan establecer que hubo falla en el servicio, toda vez que la actividad de la fuerza pública en zonas de guerra es por sí misma muy difícil, por lo tanto es

necesario que se registre una falta particularmente grave para que se vea comprometida la responsabilidad de la Administración y, esa falta, debe ser probada de manera convincente (fols. 50 a 52). Por su parte el Ministerio Público llamó en garantía al capitán Martínez Fernández a quien la parte actora señaló como autor de la muerte del soldado Armando de Jesús Castaño Zuluaga, con el objeto de que ésta jurisdicción se pronuncie sobre la posible conducta dolosa o gravemente culposa en que haya podido incurrir el referido oficial en relación con los hechos planteados en la demanda y de que en el evento de que su conducta tenga esas cualidades disponga en la sentencia la obligación de reembolsar, en todo o en parte, los perjuicios que se pueda sufrir la Nación; indicó que al llamado se le está adelantando un proceso penal por el presunto delito de homicidio (fols. 59 a 63). El Tribunal negó, por auto del 26 de abril de 1993, la solicitud de llamamiento; consideró que como en la misma no se señaló a plenitud la identidad de la persona llamada en garantía, sino solamente sus apellidos, su vinculación al proceso se hace imposible de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del C.P.C. (fols. 87 a 88). Contra ese auto el Ministerio Público interpuso recurso de apelación; de una parte indicó que aunque al proceso contencioso administrativo son aplicables por remisión las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan el llamamiento en garantía, eso no significa que tales normas deban aplicarse de manera dogmática e inflexible, toda vez que los procesos contenciosos

administrativos tiene características especiales y, de otra parte que si bien es cierto no se indicaron los nombres del oficial llamado en garantía, ello no era motivo para negar la solicitud porque: se sabía a qué institución pertenencia y su rango dentro de la mismatución; la parte demandante solicitó probatoriamente se oficiará a la II Brigada y al Comandante del Batallón Nariño de Malambo Atlántico para que informará el nombre completo del Capitán del Ejército que se llamó en garantía (fols. 89 a 93). El Consejo de Estado (Sección Tercera) revocó la negativa de intervención de tercero, por auto del 28 de enero de 1994 y, en su lugar, lo aceptó; ordenó la notificación correspondiente; consideró que con la información contenida en la demanda era posible efectuar el llamamiento, porque aunque si bien se suministraron únicamente los apellidos del tercero, de los hechos narrados se podía deducir claramente que el llamado era capitán del Ejército Nacional y se desempeñaba como comandante de la base militar en Puerto Libertador - Córdoba (fols. 103 a 108). Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, por auto del día 26 de abril de 1996. El Ministerio Público guardó silencio (fol. 250). La parte actora indicó que existe jurisprudencia relativa a los casos de muerte de soldados que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, en el sentido de que cuando una persona ingresa a esa prestación en buenas condiciones de salud, debe dejarlo en condiciones similares y que sino sucede tal

cosa, muere o sufre daño por fuera de los riesgos normales propios de la instrucción militar, el patrimonio estatal debe responder y resarcir a las víctimas. Agregó que también se ha determinado que frente a casos de muerte y lesiones personales de conscriptos, opera el régimen de falla del servicio presunta, en razón a la existencia del principio de igualdad ante las cargas públicas; que se ha establecido que en esos eventos basta con demostrar el daño porque la falla en el servicio se presume, puesto que el servicio militar obligatorio es una carga social que cuando implica la entrega de la vida rompe el principio de igualdad que debe orientar la distribución equilibrada de las cargas públicas entre los asociados, por lo tanto es necesario restablecer el equilibrio perdido, ordenando en favor de la víctima la indemnización correspondiente. Adujo que la muerte del soldado Castaño Zuluaga ocurrió en desarrollo de actos propios del servicio, cuando prestaba su servicio militar obligatorio al Ejército de Colombia y la Administración debió responder por su vida e integridad y que por lo tanto se configuran los presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del Estado (fols. 262 a 269). La Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) expresó que se acreditó dentro del proceso con el informe administrativo sobre la muerte del soldado Armando de Jesús Castaño Zuluaga, que él se suicidó, lo cual lleva a concluir que la Administración no tiene ninguna responsabilidad patrimonial en la ocurrencia del hecho dañoso, puesto que existió como causal de exoneración la culpa exclusiva de la víctima. Manifestó respecto a los testimonios recepcionados dentro este

juicio que los mismos no tienen ninguna credibilidad, puesto que se basan en apreciaciones subjetivas y en comentarios hechos por el padre de la víctima, toda vez que ninguno de los declarante presenció directamente el hecho. Por consiguiente solicitó la denegatoria de las pretensiones de la demanda y la absolución de toda responsabilidad del llamado en garantía (fols. 252 a 253).

3. Sentencia Apelada: Negó las pretensiones de la demanda; consideró que de conformidad con el certificado notarial de defunción, el protocolo de necropsia y el informativo administrativo remitido por el comandante de la segunda brigada del Ejército Nacional, se encuentra acreditado la ocurrencia del hecho dañoso, muerte del soldado, con proyectil de arma de fuego, al dispararse cuando el soldado le estaba haciendo aseo al arma, circunstancia que hace que el restante material probatorio allegado al proceso, es decir las declaraciones de testigos por versiones oídas al padre del occiso, no conduce a demostrar la falla del servicio, sino ante el hecho de la ocurrencia de un suicidio, se configura el eximente de culpa exclusiva de la víctima (fols. 271 a 276).

Uno de los magistrado aclaró el voto; manifestó que no compartía el trámite que se impartió al proceso cuando no se señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación, por considerar el magistrado sustanciador que la misma no era viable decretarla porque a una de las partes no le asistía ánimo conciliatorio, puesto que esa práctica implica el desconocimiento de lo establecido

en el artículo 6 del decreto 2651/91 y 75 de la ley 80/93 que contemplan la necesidad de realizar por lo menos una audiencia de conciliación, porque aunque algunas de las partes previamente a realizar la diligencia manifieste su deseo de no conciliar, la diligencia debe decretarse, porque la finalidad de la conciliación es que con la participación del funcionario judicial se llegue a un acuerdo y se obtenga una fórmula de resolución al conflicto. Sin embargo advirtió que si la audiencia no se realiza esto no generaría un vicio capaz de anular la actuación después de proferirse sentencia (fol. 278).

4. Recurso de apelación: Lo formuló la parte actora con el objeto de que se revoque el fallo y, en consecuencia, se acepten las pretensiones de la demanda; señaló que la Nación no probó el suicidio como representación de la culpa de la víctima directa, hecho que alegó como eximente de responsabilidad; y que si además el soldado presuntamente falleció por accionar accidentalmente su arma de dotación oficial, fue porque no recibió la suficiente instrucción militar en el manejo de armas de fuego o porque no hubo por parte de sus superiores el suficiente control y vigilancia. Afirmó que la Nación debió acreditar esos aspectos y no lo hizo, situación de la cual permanece la falla presunta del servicio (fols. 287 a 290).

B. Actuación en segunda instancia: El recurso se admitió el día 14 de marzo de 1997 (fol. 292). Posteriormente se ordenó, mediante auto proferido el día 15 de mayo del mismo año, correr traslado

a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones finales (fol. 294). La demandante no allegó ningún escrito. El Ministerio Público solicitó se confirme la providencia apelada; expresó que no puede imputarse a la entidad demandada alguna responsabilidad patrimonial en la ocurrencia de los hechos, puesto que aparece demostrada la culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño al estar acreditado en el expediente que el fallecimiento del soldado se produjo a consecuencia de una herida de bala mientras aseaba el arma de propiedad del Coronel Martínez Fernández, de quien era su escolta (fols. 297 a 303). El demandado reiteró los argumentos consignados en la contestación de la demanda (fols. 304 a 305).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, el día 16 de octubre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

El estudio que se efectuará es abierto porque el recurso interpuesto se dirigió contra una sentencia denegatoria total a las súplicas de la demanda.

A. Imputaciones fácticas y jurídicas.

La demanda atribuyó al demandado el hecho de muerte de Armando de Jesús Castaño Zuluaga (imputación fáctica) ocurrida el día 27 de mayo de 1991, cuando prestaba el servicio militar obligatorio al servicio del Ejercito Nacional, “en comisión en el Departamento de Córdoba”. En cuanto a las imputaciones jurídicas o títulos jurídicos la demanda aludió a dos:

el de falla en el servicio (régimen subjetivo de responsabilidad) y el de riesgo excepcional (régimen objetivo de responsabilidad); así: De una parte, bajo el régimen de falla señaló que “quién mató a su hijo fue el capitán MARTINEZ FERNANDEZ, y que lo hizo con su propia arma de dotación oficial, (según se lo comentaron dos soldados compañeros de armas de su difunto hijo ),que ahora y por temor a futuras represalias se abstienen de cooperar con la justicia”. De otra parte, bajo el régimen de responsabilidad objetiva indicó que la muerte ocurrió dentro de la conscripción forzada y que según la jurisprudencia ‘... .Cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa y muere o sufre daño por fuera de los riesgos normales propios de la instrucción militar, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento”’ (juicio 3.852 del 28 de abril de 1989, Sección Tercera, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, actor: Jairo Rodríguez). Cada una de esas imputaciones se estudiará separadamente:

B. Título jurídico de falla del servicio.

La muerte de Armando de Jesús Castaño Zuluaga ocurrió el día 27 de mayo de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, en la cual al Estado también le correspondía proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares (art. 16, reformado por el Acto Legislativo No. 1 de

1936, artículo 9º). La demanda afirmó, entre otros, que el señor Castaño Zuluaga murió a manos de un Agente del Estado, el señor Capitán Carlos Martínez Fernández. Partiendo de esa base de legalidad, la Sala indagará sobre las pruebas para concluir si se demostró que la muerte del señor Castaño Zuluaga la produjo el Capitán Martínez Fernández, en ejercicio de sus funciones y a título de culpa grave o dolo. El demandante probatoriamente, de una parte, acompañó unas declaraciones extrajudiciales y solicitó el decreto de unos testimonios; unas y otras fueron recibidas y decretadas y refieren en el tiempo y a circunstancias de la siguiente forma:

1. Los días 5 de mayo y 28 de agosto de 1992, los señores Héctor Evelio López Duque y Héctor de Jesús López Zuluaga rindieron declaraciones extraproceso ante el juez promiscuo municipal de Marinila; manifestaron que Armando de Jesús Castaño trabajaba como conductor de la buseta de propiedad de Hernando Castaño, su padre, y que devengaba aproximadamente un básico entre cincuenta y ochenta mil pesos mensuales (Declaraciones extrajuicio; fols. 38 y 38 vto). 2 El día 9 de noviembre de 1995 dentro de este juicio se recepcionaron las declaraciones de los señores Gilberto Jaramillo Palacio, Martha Lía Gómez Henao y Luis Orlando Montoya Gómez a quienes se interrogó sobre lo que supieran respecto a las circunstancias en que falleció Armando de Jesús Castaño Zuluaga, a lo cual en el mismo sentido manifestaron que la versión dada por el padre de la

víctima sobre la muerte del joven era que el muchacho se encontraba prestando el servicio militar, que era escolta de un capitán Martínez quién lo mató o lo mandó matar (Testimonios; fols.203 a 206). Respecto a dicho material probatorio cabe señalar:  En primer término que las declaraciones extraprocesales no son apreciables por cuanto no se demostró que los declarantes eran personas que para ese momento estaban gravemente enfermas ni se citó a la persona a que la que se pretendía oponerlas (arts. 229, 298 y 299 C. P. C).  En se