CE-23001-23-31-000-1995-03884-01(13884)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Estigmatización de civil como auxiliador de la guerrilla / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTUACIÓN DEL GRUPO PARAMILITAR - Grupo armado ilegal respaldado por el Ejército / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Requiere la demostración del hecho dañoso y falencia en su ocurrencia, del daño antijurídico y del nexo de causalidad eficiente y determinante / TESTIGO DE OÍDAS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No probada SÍNTESIS DEL CASO: La falla endilgada en la demanda y en el recurso de apelación se sustenta, jurídicamente, de una parte, en una conducta de acción materializada por miembros del Ejército quienes dieron muerte a Ramón Milagros y al tolerar y facilitar las actividades de los grupos armados al margen de la ley y en una conducta de omisión en el deber constitucional de protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos. PRUEBA TRASLADADA – Valoración probatoria / PRUEBA TRASLADADA – Requiere contradicción cuando se haya practicado con audiencia o a solicitud de la parte contra la cual se aduce / PRUEBA TRASLADADA – Cuando la contraparte admite lo expuesto en la prueba / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAL El material probatorio trasladado enunciado que contiene documentos, declaraciones e informes públicos son apreciables debido, de una parte, a que las

partes las solicitaron en la demanda y en la contestación y, de otra, porque lo que atañe con la prueba documental se dio para efectos de la contradicción el traslado de ley (art. 289 C. P. C). En varias oportunidades la Sala ha advertido que si la ley procesal civil dispone respecto de la prueba trasladada que será valorable, en términos del artículo 185 del C. P. C., cuando se haya practicado con audiencia o a solicitud de la parte contra la cual se aduce, pues se requiere la contradicción, resulta que también debe entenderse que la prueba trasladada es valorable cuando a pesar de que practicada en alguna de aquellas dos formas porque si ella pide las pruebas las admite, toda vez que tal solicitud tiene como propósito probar los hechos que alega, o de defensa o de excepciones; se da entonces en tal evento la admisibilidad tácita. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de octubre de 2000, exp. 13116 y sentencia de 14 de febrero de 2000, exp. 13236.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 289 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Presupuestos / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Requiere la demostración del hecho dañoso y falencia en su ocurrencia, del daño antijurídico y del nexo de causalidad eficiente y determinante La falla endilgada en la demanda y en el recurso de apelación se sustenta,

jurídicamente, de una parte, en una conducta de acción materializada por miembros del Ejército quienes dieron muerte a Ramón Milagros y al tolerar y facilitar las actividades de los grupos armados al margen de la ley y en una conducta de omisión en el deber constitucional de protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos. El análisis de responsabilidad bajo el título de falla probada requiere la demostración del hecho dañoso y falencia en su ocurrencia, del daño antijurídico y del nexo de causalidad eficiente y determinante. Partiendo de estos presupuestos se examinará frente a cada conducta, la de acción y la de omisión, qué hechos y circunstancias fueron probadas.

FALLA EN EL SERVICIO POR ACCIÓN / TESTIGO DE OÍDAS / INEFICACIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA – No probado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – No probada En este juicio la prueba declarativa ex auditu, de los testigos mencionados, carece absolutamente de contenido sobre la ciencia de quién les transmitió a los deponentes respecto de los hechos a los que refirieron y además como si fuera poco se sustentan en rumores, por comentarios de moradores del corregimiento de Tierradentro (Departamento de Córdoba). Aún esos testimonios apreciados en su conjunto y relacionándolos con las demás pruebas no sirven para establecer que la muerte del señor Ramón Milagros está vinculada o con agentes del Estado, con instrumentos afectados al servicio del Estado y/o con operativos de éste.

Tales declaraciones ex auditur no sirven para determinar el origen cierto y conocido de las circunstancias de modo en que ocurrió el deceso de Ramón Milagros, pues refieren a lo que los declarantes oyeron de la comunidad y a lo que el pueblo o algunos de sus miembros rumoran. […] Después de observar el material probatorio, la Sala considera a título conclusivo que no fue demostrada, ni directa ni indirectamente, la falla por acción atribuida al Ejército en la demanda a título de autoría material del homicidio de Ramón Milagros. Directamente no porque, en primer lugar, se reitera que la mayoría de los testigos fueron de oídas; en segundo lugar, los testigos que sí presenciaron los hechos si bien describieron morfológicamente a los victimarios no los vincularon con el Ejército; en tercer lugar, los deponentes que asociaron los vehículos u otros elementos con aquellos utilizados por el Ejército se contradicen; y, en cuarto lugar, los informes de las autoridades, como ya se vio, dan cuenta que para el momento de los hechos el Ejército ya no estaba en la población de Tierradentro. Ni indirectamente por indicios se demostró la falla imputada a la Nación cual es que los Miembros del Ejército, acantonados en las bases militares de Montelíbano y Puerto Libertador, fueron quienes percutieron los disparos que cegaron la vida del señor Ramón Milagros Posada Arango. No habiendo prueba de esa primera conducta irregular atribuida en la demanda, cuya falta probatoria fue expresamente aceptada incluso por la parte actora en el recurso de apelación, la Sala procederá a estudiar el otro supuesto fáctico que sustenta la imputación de responsabilidad.

FALLA EN EL SERVICIO POR ACCIÓN / ACTUACIÓN DEL GRUPO PARAMILITAR - Grupo armado ilegal respaldado por el Ejército / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – No probado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – No probada / OBLIGACIONES DE LAS FUERZAS MILITARES Procesalmente no se demostró que el Ejército TOLERÓ Y FACILITÓ las actividades de los grupos armados al margen de ley; sólo se averiguó que sí existía que el lugar de la muerte de Ramón Milagros era de orden público y que en la misma el Estado sí hizo presencia, […] Recuérdese que para la prosperidad de la responsabilidad por falla probada del servicio se requiere que se demuestre ) el desconocimiento por acción u omisión de los deberes constitucionales, legales o reglamentarios o administrativos por parte del Estado que correlativamente implican derechos de los administrados en situaciones previsibles; ) el daño cierto, particular, anormal, a las personas que solicitan la reparación a una situación jurídicamente protegida y ) el nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente, entre el daño y la conducta irregular del Estado. Frente al tema de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de las competencias de las fuerzas militares, la Carta enseña que éstas ejercen la defensa de la Nación (art. 217). La concepción jurídica en la fijación de esos deberes implica que esos intereses jurídicos tutelados estén amenazados o se estén vulnerando; que la situación de amenaza o vulneración sean ciertas,

concretas, determinantes y por tanto previsibles en las circunstancias de tiempo y lugar; el conocimiento por parte del Estado de una situación delincuencial que amenaza la vida de una persona, jurídicamente lleva al Estado a poner en movimiento su actuar. La previsibilidad se torna entonces en una situación cualificada necesaria cuando se trata de imputaciones jurídicas por falla del servicio, en este caso por grupos al margen de la ley. Por ello es que la jurisprudencia apreciando, de una parte, el marco jurídico del deber del Estado – que Constitucionalmente no es permanente – y las circunstancias que lo ponen en movimiento, alude a que la responsabilidad del Estado puede darse por falla pero dentro de esas circunstancias relativas, debido a que a los militares no puede exigírseles que hubieran actuado cuando el mismo administrado tenía la confianza de inexistencia de amenaza visible contra su vida. […] Entonces como en este caso y en relación con la segunda imputación que se estudia, la parte actora se limitó a demostrar el hecho de la muerte violenta pero no probó que el Ejército hubiera facilitado o tolerado la conducta de los grupos al margen de la ley y menos que hubiera existido amenaza actual contra la integridad de Ramón Milagros que hiciera necesaria, de una parte, la presencia del Estado y la protección especial de la víctima y, de otra, atribuir al Estado que el hecho dañoso le era previsible.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 13251.

FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS

DE LA FUERZA PÚBLICA – Incumplimiento del deber constitucional de protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – No probada El análisis de la imputación mencionada será breve, pues del análisis jurídico probatorio que se hizo se evidencia que no se demostró, toda vez el Ejército sí hizo presencia en Tierradentro, con operativo desplegado contra los grupos delincuenciales reinantes en la zona y porque además particularmente no se demostró, concurrentemente, que Ramón Milagros o algún miembro de su familia temiera por su vida por hechos reales, demostrados, y que hubiese enterado al demandado de una situación concreta que le hubiese exigido una conducta mayor de protección ciudadana y particular para el señor Milagros. […] Para concluir el estudio del recurso de apelación propuesto por la demandante, contra el fallo total adverso, basta recabar, como muy bien lo estudió el A quo, en que no se demostró ninguna de las imputaciones de falla, por acción y por omisión, hechas en la demanda. Y por lo tanto no habiéndose establecido el primer supuesto de la responsabilidad por falla probada no se estudiarán los demás (daño antijurídico y nexo de causalidad). NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de diciembre de 1990, exp. 6145.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 23001-23-31-000-1995-03884-01(13884)

Actor: LUCIA ESPINOSA POSADA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día 22 de mayo de 1997 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual decidió denegar las pretensiones de la demanda (fol. 190 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA: La presentó en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 6 de febrero de 1995, y la dirigió frente a la Nación, el apoderado judicial de las siguientes personas: Lucía Espinosa Posada quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos John Walter y Liney Consuelo Posada Espinosa; y de Joaquín Emilio, Carlos Alberto, Francisco Ángel, Luis Eduardo, Luz Marina, Jesús Aníbal y Aracelly Posada Arango (fols. 1 a 11 vto c. ppal.).

B. PRETENSIONES: “Con fundamento en los hechos expuestos, le solicito al señor magistrado que en sentencia con fuerza de cosa juzgada se hagan las siguientes o

parecidas declaraciones y condenas:

A. La Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) es administrativamente responsable de los daños y perjuicios causados a Lucía

Espinosa Posada, John Walter y Liney Consuelo Posada Espinosa (menores representados por su madre), Joaquín Emilio, Carlos Alberto, Francisco Ángel, Luis Eduardo, Jesús Aníbal, Luz Marina y Aracelly Posada Arango, con motivo de la muerte de su esposo, padre y hermano Ramón Milagros Posada Arango, según hechos acaecidos en Tierralta, Montelíbano Córdoba, el 13 de febrero de 1993 a causa de lesiones producidas con arma de fuego oficial a manos de los miembros del Ejército Nacional.

B. Como consecuencia de la declaración anterior la Nación (Ministerio de Defensa) deberá pagar a los demandantes citados, en el término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia por concepto de,

1. Perjuicios morales A los padres e hijos equivalente a 1.000 gramos oro puro y a los hermanos a 500, con motivo de los hechos que dieron origen a la indemnización.

2. Perjuicios materiales

a. Daño emergente Los gastos de inhumación del cadáver ascendieron a la suma de 1.100.000,oo; suma que debe ser reintegrada a su familia con la consecuente devaluación monetaria. b. Lucro cesante El lucro cesante estimado ascendió a la suma de 50.000.000,oo. c. Intereses La entidad demandada pagará intereses bancarios corrientes dentro de los seis meses siguientes a la sentencia y de ahí en adelante, moratorios, según certificación de la Superintendencia Bancaria. Las sumas a que fuere condenada la Nación serán actualizadas con fundamento en el índice de

precios al consumidor (Arts. 176, 177 y 178 del C. C. Administrativo)” (fols. 4 y 5 c. ppal).

B. HECHOS: “1. Ramón Milagros Posada Arango era un comerciante del corregimiento de Tierradentro, municipio Montelíbano (Córdoba) y como tal tenía su establecimiento comercial para prestar ayuda a la ciudadanía.

2. El Ejército tiene en el sector al Batallón Junín y la base militar llama Cerromatoso. Desde luego, la función de la fuerza pública es velar por honra y bienes de los ciudadanos y exterminar a los grupos armados que pululan en esa parte del departamento.

3. Varios uniformados, interrogaban a los ciudadanos si Ramón Milagros Posada era un auxiliador de la guerrilla, pues decían los uniformados, él patrocinaba la guerrilla vendiéndoles mercados.

4. Existe un retén del Ejército en Puerto Libertador (Vijao). En los últimos días del mes de enero de 1993, iba un camión cargado con mercancía de propiedad de Ramón Milagros. El Ejército lo paró y arbitrariamente bajó la mercancía hasta que fuese él personalmente a reclamarla. Como las facturas venían a nombre del transportador, éste fue y las reclamó y obviamente las entregaron.

5. El Ejército insistía en indagar a todos los habitantes, si tenían conocimiento que Ramón Milagros era auxiliador de la guerrilla y la respuesta era negativa. Él como comerciante vendía la mercancía a quien se la comprara; inclusive, en muchas ocasiones, el mismo Ejército adquiría allí

víveres fiados para pagar cuando llegase remesa.

6. Ramón Milagros viendo tanta persecución se presentó a la base de Cerromatoso pero en compañía del señor cura párroco, presbítero Francisco Arturo Ortega y con varios miembros de la Junta de Acción Comunal. Allí fueron atendidos por un sargento y éste les manifestó que hasta el mismo padre estaba informado como jefe y colaborador de la guerrilla. Regresaron a Tierradentro y continuaron las indagaciones por Ramón Milagros. Ante esta persecución, éste no podía trabajar tranquilo y fueron de nuevo a la base, Ramón Milagros, el párroco y Lucía Espinoza, esposa del interfecto. Le preguntaron al Sargento, si existía alguna orden de captura contra Ramón Milagros, o si era requerido por alguna autoridad y él les respondió que no, que simplemente tenían una orden de requisar toda la mercancía que llegara y preguntar por todos los dueños de las tiendas de ese pueblo; que siguieran trabajando tranquilos.

7. Luego subió la tropa a una vereda que llama Yupesito y cogieron a los campesinos Luis Lambraño, Víctor Lambraño, Fredy Payares y otros más; les decían que dijeran si Ramón Milagros Posada era guerrillero o colaborador de la guerrilla y al manifestar que no, los maltrataron, les dieron puntapiés y les dijeron que regresaran al pueblo y le llevaran saludes a

Ramón Milagros Posada.

8. La esposa preocupada desde luego se dirigió al Batallón y habló con el

teniente del Ejército; el cura párroco hizo lo propio y le preguntaron que por qué esas razones y el teniente les dijo que si a Ramón lo habían citado a Cerromatoso y al decirle que no, les manifestó que se presentara dentro de los dos días siguientes. El no se presentó porque estaba en Montelíbano; llegó el jueves y el viernes, trece (13) de febrero de 1993, a las siete y treinta de la mañana (7:30 a.m.) lo asesinaron dentro de su misma residencia, en presencia de su esposa y sus hijos, miembros del Ejército nacional, de civil y con armas oficiales, ampliamente conocidos en el sector.

9. Ramón Milagros Posada tenía una tienda de víveres; se dedicaba a la compraventa de maíz y madera y era propietario de una heladería. Era miembro del C. P. C. (Comité de Participación Comunitaria); comité que tiene ayuda del gobierno para los centros de salud. El se desempeñaba como

Fiscal.

10. Tenía varias propiedades: La residencia donde vivía con su familia, tres locales y un depósito. Obtenía ingresos provenientes de la tienda o depósito la suma de $2’500.000,oo; de la heladería 500.000,oo; del Almacén 800.000,oo y de la compra y venta de maíz y demás granos 500.000,oo.

Bienestar familiar le cancelaba mensualmente 1’200.000,oo por concepto de compras de víveres. En promedio obtenía ingresos por valor a $4’.300.000,oo.

11. Su esposa denunció el hecho ante el Procurador Delegado para las

Fuerzas Militares, dr. Mauricio Fajardo, Cra. 5ª. Nro. 15-80. Piso 13, tels. 286-25-98 y 282-56-83 de Santa Fe de Bogotá.

12. Es incuestionable que existe un nexo entre la falla en la prestación del servicio y el daño causado. La fuerza pública está instituida para la defensa y honra de los ciudadanos. Un comerciante reconocido como Ramón Milagros no puede negarse a vender mercancías a quien las solicite. Es factible que en esas zonas algunos campesinos estén inmiscuidos con la guerrilla; pero el comerciante no puede negarse a vender sus mercancías; porque se presentaría el caso contrario. Sería tildado mal, si no colaborase con la comunidad. En estas zonas rojas, es sabido, que el Ejército se ubica en un costado y la guerrilla en otro. Que pueden hacer los ciudadanos? Si la fuerza pública, si el congreso y el gobierno han utilizado todos los medios, incluyendo el diálogo y no han logrado nado, qué podrá decirse de los ciudadanos que habitan zonas inhóspitas y flagelantes?.

13. Ramón Milagros Posada Arango había contraído nupcias con Lucía Espinosa y de esa unión nacieron John Walter y Liney Consuelo Posada Espinosa y le sobreviven además, sus hermanos Joaquín Emilio, Francisco Angel, Luis Eduardo, Jesús Aníbal, Carlos Alberto, Luz Marina y Aracelly

Posada Arango.

14. Los actores solicitan perjuicios morales y patrimoniales. La Nación no los ha cancelado aún” (fols. 2 a 4 c. ppal).

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. La demanda se admitió el día 23 de febrero de 1995 y luego se notificó dicho auto al demandado por intermedio del Comandante de la Décima Primera Brigada y al Ministerio Público, los días 16 de junio y 28 de febrero de 1995, respectivamente (fols. 35 y vto c. ppal).

2. La Nación contestó la demanda en los siguientes términos: Se atuvo a las resultas probatorias de los hechos; se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos legal y probatorio y añadió que “No hay responsabilidad administrativa ( ), por los hechos que se le endilgan. En los hechos en que perdió la vida el señor José Milagros Posada Arango, el 13 de febrero de 1993, en el corregimiento de Tierradentro, Municipio de Montelíbano (Córd), no participaron miembros del Ejército Nacional, sino bandoleros y/o grupos paramilitares al margen de la Constitución Nacional y Leyes de la República, configurándose así el evento típico del hecho de un tercero, que en nada compromete la responsabilidad de la administración. Con las pruebas que se solicitaron a continuación demostraremos nuestro dicho”. Como pruebas solicitó en parte las mismas pedidas por la parte demandante como son las que tienen que ver con las contenidas en todo el proceso penal adelantado por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar en el cual obran las diligencias preliminares adelantadas por el homicidio de Ramón Milagros Posada Arango (fols. 38 y 39 c. ppal).

3. Las pruebas se decretaron el día 12 de mayo de 1995; y fracasada la

audiencia de conciliación, se ordenó dar traslado para alegar por auto proferido el 20 de junio de 1996, el Ministerio Público guardó silencio (fols. 43 a 44, 161, 165 y 170 c. ppal). a. La demandante reiteró la solicitud de condena frente la Nación e indicó que de las pruebas del juicio se pudo establecer que Ramón Milagros Posada Arango era un comerciante distinguido del Corregimiento de Tierradentro y que en varias ocasiones había sido interceptado por unidades del Ejército Nacional porque se rumoraba que era auxiliador de la guerrilla; que ante tanta persecución y atropellos de la fuerza pública se presentó a la base de Cerromatoso en compañía de varias personas; que “días después fue ultimado a tiros dentro de su propia residencia por paramilitares que trabajaban en la labor de limpieza con la colaboración del Ejército Nacional Colombiano, hecho conocido por toda la ciudadanía; que su fallecimiento se produjo dentro de su propia residencia y en presencia de su esposa e hijas y que “es incuestionable que quienes dieron muerte a Ramón Milagros Posada eran personas auspiciadas por el Ejército Nacional Colombiano”. Añadió que es “Un hecho evidente de la participación de los paramilitares en el hecho de que hoy es objeto de estudio, es el relacionado directamente con la recepción de la prueba testimonial en el Juzgado Civil Municipal de Montelíbano. Cuando estábamos en ese despacho fuimos informados por el cura párroco, quien también era testimoniante, que el ‘cabezón’ jefe de los paramilitares en la zona

estaba pendiente de todos los movimientos que hacíamos en Montelíbano ese día. Por tal razón no fue posible recibir las pruebas testimoniales, se denunció penalmente el hecho ante la Fiscalía Local y se solicitó el cambio de radicación del despacho comisorio para Caucasia. Obviamente, los testimonios ya no fueron los mismos. El temor y el miedo se apoderaron de ellos y vale más la vida que la verdad en muchas ocasiones. De ahí que su testimonio no haya sido enfático en aseverar que el Ejército y los paramilitares fueron los autores de la muerte de la víctima”. Afirmó que con la prueba testimonial se probó que José Milagros Posada era un gran ciudadano, colaborador con el pueblo y comerciante reconocido; que su muerte la ocasionaron los paramilitares quienes estaban respaldados por el Ejército Nacional. Expuso que “la responsabilidad que se le imputa a la Nación ( ) es a título de colaboración efectiva con las organizaciones paramilitares que están al margen de la ley, el Ejército no puede patrocinar ni tolerar a estas personas porque están violando la Constitución Nacional y las leyes de la República. No podemos afirmar que los autores de la muerte de José Milagros Posada fueron miembros activos del Ejército aunque hayan participado en forma tal que eran confundidos con los civiles. Pero si existió una participación en dicha muerte por la tolerancia y la ayuda efectiva. Obsérvese como después de los retenes e incluso luego de culminado el crimen, los autores materiales salieron en dirección a la base militar y se internaron allí. Los vehículos eran conocidos por la ciudadanía y entraban y salían de la base militar. Luego de todos es sabido que esa muerte fue

imputable a las fuerzas militares”. Concluyó que la falla en la prestación del servicio está en que han fallado los métodos de control y los procedimientos policíacos deben realizarse con sujeción a las normas procesales y reglamentarias que rigen la materia. Se estructuró la responsabilidad administrativa del Estado porque hubo daño real a los actores, ayuda eficaz y tolerancia de los oficiales y se probó el nexo entre el perjuicio y la falla del servicio (fols. 173 a 175 c. ppal). b. La Nación también reiteró su petición de negativa a las súplicas procesales, hecha en el memorial de contestación de la demanda, e indicó que con la prueba testimonial se demostró, como lo imputaron los demandantes, que la muerte de Ramón Milagros Posada Arango no fue ocasionada por miembros del Ejército Nacional sino por personas de grupos paramilitares ajenas a la institución y al margen del régimen constitucional legal vigente. Indicó además que con la prueba testimonial se comprobó que José Milagros Posada era un gran ciudadano; comerciante reconocido y colaborador con el pueblo; que luego de su muerte el negocio siguió funcionando a través de la esposa del difunto pero no en forma igual (fol. 177 c. ppal).

4. Por auto de 20 de noviembre de 1996 dictó auto de mejor proveer en el cual solicitó a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares fotocopia autenticada y legible del proceso seguido a raíz de la denuncia presentada por Lucía Espinosa Posada con ocasión de la muerte de su esposo Ramón Milagros

Posada (fol. 177 c. ppal).

D. SENTENCIA APELADA: Denegó las súplicas de la demanda; fundamentó esta decisión en que en la demanda se adujo responsabilidad por falla en el servicio público, imputación que requiere que se demuestre una conducta de la Administración, o por fuera de la legalidad jurídica u omisiva en la prestación del servicio público. Concluyó que no se demostró la falla porque los testimonios no fueron ni claros ni contestes sobre la autoría de la muerte de la víctima por parte de miembros de las Fuerzas Militares; que por el contrario los testigos no aseveraron que hubieran sido aquellos, incluso indicaron que la muerte fue causada por personas no uniformadas armadas y la mayoría coincidieron en que fueron paramilitares y que es en el pueblo que dicen que había miembros del ejército.

Señaló que “del examen de los testimonios anteriores sin lugar a equívocos se puede concluir que no se les puede atribuir a los agentes del Estado la muerte de Ramón Milagros Posada, con lo cual se descarta la falla del servicio público por acción. Igualmente podemos afirmar, que tampoco existe la falla en el servicio público por omisión, pues si la muerte no fue producida por agentes del gobierno, es obvio, que para que exista la falla por omisión se requiere que los agentes del estado debiendo actuar, no actuaron y para llegar a esa conclusión se requería que se hubiera allegado al proceso la prueba de que el finado hubiese solicitado la actuación de los agentes del gobierno, lo cual no se ha demostrado (...) para que exista una falla en el servicio se requiere la existencia de un daño, que ese daño

sea antijurídico y que le sea imputable por acción u omisión a una autoridad pública, tampoco la acción puede prosperar, pues si bien se da un daño antijurídico no se da la imputabilidad a la administración ni por acción ni por omisión, pues es sabido que la imputabilidad no es otra cosa que atribuirle a la administración el actuar o dejar de actuar, lo que aquí no se demostró” (fols. 184 a 190 c. ppal).

E. RECURSO DE APELACIÓN: El demandante no compartió la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, la apeló para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y se declare la responsabilidad administrativa del Estado “por una falla omisiva por tolerancia, en el servicio público”. Expuso que la víctima era comerciante del corregimiento, que era propietario de varios establecimientos comerciales que atendía personalmente y en asocio de su esposa; que al parecer se tenían noticias que tenía nexos con la guerrilla o era auxiliador de las mismas; que la causa de inculpación consistía en la venta de víveres a los miembros alzados “actividad a la cual no podía negarse, ya que además allí también se surtía el Ejército Nacional ( ) es incuestionable que un comerciante que atiende público en zona roja tiene que atender a todo el conglomerado so pena de ser eliminado de la sociedad”; que en varias oportunidades le fue incautado su vehículo con cargamento de víveres, tuvo que ir a la base militar para demostrar su inocencia, le obligaron a explicar la procedencia de las mismas y le interrogaron

sobre sus actividades, su dedicación al trabajo para así obtener la devolución del camión; y que “al fin su familia quedó desamparada. Un grupo armado respaldado por el Ejército, ingresó hasta su residencia y allí, en presencia de los suyos fue eliminado”; que los paramilitares funcionan con la tolerancia y auspiciados por la misma fuerza pública, pues utilizan armas y medios de transporte oficiales. Criticó la sentencia en lo que atañe con el tratamiento que dio el A quo sobre los supuestos de responsabilidad y la valoración a los medios de convicción pues se debieron utilizar los postulados que rigen en la zona, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “ha decidido casos, como en los de Urabá, en las Fincas de Honduras y La Negra, donde ha reconocido el auspicio de la fuerza pública para estos grupos privados. En este caso, como medida excepcional, debe analizarse y fallarse, acogiendo estos principios elementales característicos” y que al momento de practicar la prueba testimonial fueron objeto de amenazas por parte del jefe de los paramilitares según advertencia del sacerdote de Tierradentro (Córdoba), por lo tanto los testigos no quisieron rendir su versión de los hechos y prefirieron guardar silencio. Esa situación de amenaza fue denunciada penalmente ante la Fiscalía Delegada y añadió frente a la prueba testimonial lo siguiente: “No obstante, solicitamos al Tribunal que la práctica de la prueba testimonial se recepciónase en el municipio de Caucasia