CE-23001-23-31-000-1995-06940-01(13226)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / FALLA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / APLICACIÓN DE

LA LEY DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA NORMA /

EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / OMISIÓN DEL RECURSO

JUDICIAL

[L]a Sala concluye que el demandante actuó en conformidad con las disposiciones contractuales vigentes para la fecha de la celebración del contrato y que la modalidad del otrosí escogida por el municipio para precisar la utilización de maquinaria oficial en la obra pública que se realizaría conforme al contrato 04/92, no era violatoria del art. 87 del decreto ley 222 de 1983 ni de otra disposición contractual. [S]i bien es cierto, no se tiene información de la fecha en la cual fue notificada al demandante la resolución del 1º de agosto de 1994, dicha resolución correspondía a la providencia por la cual se resolvieron los recursos que éste interpuso, y en este orden de ideas, agotada esa instancia, quedaba ejecutoriada la providencia. Dicha providencia además, no fue recurrida, tal como lo informó, […] la Unidad de Delitos contra la Administración Pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 87

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO / FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN /

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ATIPICIDAD DE LA

CONDUCTA / EXISTENCIA DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / MAQUINARIA DE ACTIVIDAD

CONSTRUCTORA / INDEBIDO PROVECHO PATRIMONIAL / PRINCIPIO DE

IGUALDAD PRECONTRACTUAL

[F]ue correcta y ajustada a las normas de contratación las consideraciones que hizo la Unidad Especial de Delitos contra La Administración Pública, Seccional Medellín, al concluir que era atípica la conducta por la que se investigaba al demandante, en tanto, en efecto, no resultaba necesario para la existencia del contrato, que por escrito se celebrara un contrato de arrendamiento; el otrosí en la forma convenida cumplía con los requisitos legales; no se probó que la forma de contrato escogido causara un provecho para el contratante, o para el contratista, ya que todos los licitantes estuvieron en igualdad de condiciones y tuvieron la oportunidad de hacer sus ofrecimientos considerando esa posibilidad.

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA DEL

SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / BENEFICIARIO DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SUSPENSIÓN DEL ALCALDE / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO POR ORDEN JUDICIAL / CONDUCTA ANTIJURÍDICA / CRITERIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

APERTURA DE INVESTIGACIÓN PENAL / NORMAS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA NORMA / INDEBIDO

PROVECHO PATRIMONIAL / FAVORECIMIENTO POR SERVIDOR PÚBLICO

[S]e impone concluir que el demandante tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que se le causaron, por la suspensión de su cargo, la cual correspondió a una conducta antijurídica de la Fiscalía, toda vez que el fiscal delegado al momento de analizar las pruebas que tenía para abrir investigación en su contra, no hizo un estudio serio y razonable de las normas de contratación estatal, si se tiene en cuenta que en el presente caso, la modalidad por la cual se autorizó el uso de la maquinaria del municipio al contratista, se ajustó a las normas legales, en tanto el mandatario local no desconoció los elementos esenciales del contrato y no se probó que hubiera obrado para obtener provecho para sí, o para el contratista o para un tercero.

CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO / CELEBRACIÓN INDEBIDA DE

CONTRATO / FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / CAUCIÓN PRENDARIA / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE TIPICIDAD [L]a Fiscalía […], al calificar el mérito de la prueba allegada al sumario por la presunta comisión del punible de celebración indebida de contratos por parte del demandante, ordenó la preclusión de la instrucción que se adelantaba en contra del procesado [aquí demandante], “al resultar atípica la conducta realizada por

éste” y ordenó, además, que una vez ejecutoriada esa resolución, se solicitara a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Montería, la entrega al procesado de la caución prendaria otorgada. [E]sta decisión, por si sola, revelaba la injusticia en la medida de aseguramiento, cuando esta consistía en privación de la libertad, por cuanto si la conducta investigada no estaba tipificada como delito, no se justificaba la medida de aseguramiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la celebración indebida de contratos, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 13 de junio de 1991, M. P.

Edgar Saavedra Rojas.

ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO CAUSADO POR

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

CAUCIÓN PRENDARIA / SUSPENSIÓN DEL ALCALDE / CELEBRACIÓN

INDEBIDA DE CONTRATO / FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO

POR ORDEN JUDICIAL / ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL

GOBERNADOR

[L]a Fiscalía [Delegada], dictó “medida de aseguramiento consistente en caución prendaria”, que estimó en tres salarios mínimos legales mensuales, contra el [demandante], alcalde del municipio de Montelíbano, por el delito de celebración indebida de contrato, tipificado en el art. 146 del Código Penal. Esa medida de aseguramiento […], permitió que el gobernador del departamento de Córdoba lo

suspendiera del cargo de alcalde popular del municipio […], en consideración a que mediante oficio de 28 de junio de 1993, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Córdoba, comunicó a esa gobernación que había proferido medida de aseguramiento de caución prendaria en contra de dicho funcionario, por el delito de celebración indebida de contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 146

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / ASIGNACIÓN DEL SALARIO / NÓMINA MENSUAL DE SALARIO /

REINTEGRO AL CARGO PÚBLICO / REINTEGRO DE FUNCIONARIO

PÚBLICO / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR /

RECONOCIMIENTO DEL PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / PAGO

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES POR EL TÉRMINO DE LA SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO Las copias auténticas de la nómina del municipio de Montelíbano, con algunas afectaciones presupuestales durante la vigencia 1993 a nombre [del demandante] que se allegaron al expediente […], no informan con exactitud cual era el valor de su salario para ese año. Al tenerse, sin embargo, la certeza de que el mandatario local del municipio de Montelíbano para el periodo 1992-1994, era [el demandante], que fue suspendido de su cargo […] y reintegrado al mismo por el

decreto 0358 del 20 de junio de 1994, la indemnización del perjuicio causado al demandante, corresponderá a las sumas que dejó de devengar mientras duro la suspensión, conforme a los salarios que hubiera recibido de no haber sido suspendido del cargo, durante el referido período.

SUJETO ACTIVO DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL /

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATO / INDEBIDO PROVECHO PATRIMONIAL / ELEMENTOS DEL

DELITO DOLOSO / FAVORECIMIENTO POR SERVIDOR PÚBLICO / PECULADO POR USO La ley señalaba como sujeto activo del delito previsto en el art. 146 del Código Penal de 1980, al empleado oficial (hoy servidor público) que en el ejercicio de sus funciones desconociera requisitos legales y esenciales en el trámite del contrato y de su liquidación, con un ingrediente subjetivo “cual es el de violar el régimen de requisitos legales esenciales con el “propósito de obtener un provecho ilícito para si, para el contratista o para un tercero”, razón por la cual se trataba de un delito eminentemente doloso. Sancionaba pues el legislador de manera especifica el desconocimiento o violación de determinadas exigencias o requisitos legales dentro de los procesos contractuales del Estado, sumado al propósito de favorecimiento que bien podría confundirse con el peculado por uso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C. quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 23001-23-31-000-1995-06940-01(13226)

Actor: FELIPE SEGUNDO BULA GUTIERREZ Demandado: NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 20 de noviembre de 1996, mediante la cual se negaron las excepciones propuestas y las pretensiones de la demanda, la cual será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 10 de julio de 1995, el señor FELIPE SEGUNDO BULA GUTIERREZ, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. La Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a FELIPE SEGUNDO BULA GUTIERREZ por falla del servicio público judicial que condujo a la suspensión del cargo de alcalde popular del municipio de Montelíbano…

“SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la Nación ColombianaFiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. “TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses comerciales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso”.

2. Los fundamentos de hecho Se narra en la demanda que el señor Felipe Segundo Bula Gutiérrez fue elegido alcalde del municipio de Montelíbano, Córdoba, el 8 de marzo de 1992 y tomó posesión del cargo el 1 de junio del mismo año.

Que en razón de la denuncia formulada por sus opositores políticos relacionada con la ejecución de un contrato de obra, la Fiscalía ante el Tribunal Superior de Montería, incurrió en error inexcusable y dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, lo cual implicó la suspensión en el ejercicio del cargo del funcionario. Que por fallas en la administración de justicia, la etapa investigativa se dilató por un período prolongado, al cabo del cual la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública, concretamente la Fiscalía 50 ante el Tribunal Superior de Medellín, profirió resolución de preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Bula Gutiérrez, por considerar que la conducta era atípica.

Que la decisión precipitada y no ajustada a derecho, dictada por el fiscal encargado de la investigación previa y la suspensión en el ejercicio del cargo, además de privarlo de su sustento económico, afectó su imagen pública, pues fue tratado como un delincuente; que por otra parte, su esposa e hijos debieron domiciliarse en Barranquilla, lo cual significó la ruptura de la unidad familiar.

3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda por auto del 18 de julio de 1995, la cual fue notificada al director seccional de fiscalías de Montería, el 16 de agosto siguiente.

La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas en la demanda, por cuanto de conformidad con el art. 230 de la Constitución Política, esa institución debe tomar medidas de carácter preventivo, no sancionatorias, como fue la medida de aseguramiento con caución prendaria al demandante, para asegurar y garantizar los logros de la investigación, con base en los indicios con los que contaba el fiscal al momento de definir su situación jurídica. Señaló que el actuar del fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Montería que profirió la medida de aseguramiento contra el demandante, no fue errado, pues para proferirla “se basó en una denuncia bien sustentada y hecha con nombre propio, satisfaciendo los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Penal para imponer la caución”; que no se vulneró ningún derecho fundamental al actor, en tanto no se le impidió que los cargos por el delito de celebración indebida de contratos fueran revisados, en la forma que lo prevé el art. 414A del

C.P.P, e igualmente pudo ejercer la acción de tutela si consideraba que la providencia judicial constituía una vía de hecho. Afirmó que la fiscalía es ajena a cualquier responsabilidad, si se tiene en cuenta que fue la misma comunidad del municipio de Montelíbano, a través de un movimiento cívico, la que formuló las denuncias penales por las que se hizo necesario investigar la conducta de su alcalde; agregó que a éste correspondía la carga probatoria de demostrar los perjuicios sufridos, los cuales dentro del proceso no tienen ningún sustento probatorio. En el término que el a quo concedió para alegar, la apoderada de la NaciónFiscalía General de la Nación, manifestó que no podía predicarse el efecto propio de la cosa juzgada, toda vez que no se tiene conocimiento si la providencia de preclusión de investigación a favor del sindicado, fue notificada e impugnada, ya que la providencia allegada con la demanda, carece de las constancias de estas diligencias. Agregó, que mientras no se demuestre que la acción penal iniciada contra el actor concluyó, “no es posible vaticinar la falla o error en el servicio judicial, pues no basta decir que alguien se le precluyó la investigación para pretender una condena a la Nación por falla en el servicio judicial. Debe demostrarse que sobre el sindicado recayó la absolución, por una providencia en firme, o sea desde el momento en que se desataron los recursos, si es que se interpusieron, para desde allí imprecar la acción de reparación directa”. En cuanto a la falla en el servicio de la administración de justicia, adujo que en la

forma que lo ha reconocido la jurisprudencia, sólo se declara cuando se presenta “una actuación dolosa de los funcionarios judiciales, o éstos hayan incurrido en un error grosero, de una magnitud tal que compromete la responsabilidad de la entidad encargada de la prestación del servicio”. (fl. 170 y ss.) Por su parte el actor reiteró que la administración de justicia sí falló en su caso, “al dictarle una medida de aseguramiento que a sabienda (sic) del señor Fiscal que la medida tenía como consecuencia inmediata la suspensión del cargo... y que había intereses políticos de por medio, su deber era el ser cuidadoso en la investigación y... máxime que se le hizo saber a tiempo que el hecho que se le imputaba, no era delito alguno”. Que se dan los elementos de responsabilidad por parte del Estado, ya que la actuación de la Fiscalía fue por lo menos irregular, si se concluyó que la conducta era atípica; que existe nexo causal entre la medida tomada por el fiscal y los perjuicios sufridos por el actor, como fueron haber sido suspendido de su cargo y dejar de recibir once meses de salario y que se dan los requisitos que exige el art. 40 del C. P.C., para la demostración de la responsabilidad civil de los jueces y fiscales (fls. 180 y ss.).

4. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que no había lugar a la prosperidad de las excepciones formuladas por la Fiscalía, de ineptitud sustantiva de la demanda y de falta de causa petendi, al no demostrarse la existencia de relación causal entre los hechos y la ocurrencia del perjuicio, toda vez que la demanda reunía los requisitos exigidos por las normas procesales y la relación de causalidad entre el hecho

dañoso y la ocurrencia del perjuicio, es asunto que compete probar al actor durante el proceso para prosperidad de sus pretensiones, mas no requisito previo para la admisión de la demanda. En cuanto a las pretensiones de la demanda, consideró que no había lugar a derivar responsabilidad del Estado porque “la decisión que se dice causó el perjuicio al demandante, se encuentra acorde con el ordenamiento procesal penal y fue tomada en consideración al material probatorio existente en el proceso en el momento de ser proferida. Y no podrá decirse que esta medida se vuelva ilegal si posteriormente, al momento de calificar el mérito sumarial, se precluye la investigación, pues la medida de aseguramiento es de naturaleza previa y cautelar, que el ordenamiento procesal autoriza tomar precautelativamente mientras se adelanta la etapa investigativa. Entonces, mal podría decirse que una medida cautelar tomada de conformidad con el C. de P.P. puede tornarse ilegal porque posteriormente y para culminar otra etapa procesal se adopte una decisión también autorizada por la ley procesal y más favorable al sindicado”.

5. El recurso de apelación El apoderado del demandante solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal porque en su criterio, éste incurrió “en las mismas simplicidades en que cayó la Fiscalía a través de su Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Montería, cuando sin análisis alguno le otorga la calidad de delito a un préstamo de una maquinaria inservible a un contratista, cuando la norma vigente para la época en materia de contratación administrativa –Decreto-ley 222 de 1983en su artículo 87 establecía la facultad de la entidad contratante

para arrendarle o venderle al contratista materiales, equipos u “otros elementos”, cuyo valor se deducirá del precio que se ha obligado a pagar la entidad”. Reiteró el recurrente que su actuación se enmarcó dentro de lo legal; que la falta de administración de justicia se encuentra plenamente probada, ya que no se concibe que la fiscalía haya abierto una investigación y dictado una medida de aseguramiento atendiendo “denuncias politiqueras” y sin tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 87 del estatuto contractual vigente para la época de los hechos.

6. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia sólo hizo uso el Ministerio Público, quien solicitó la confirmación del fallo impugnado por considerar que no existe error judicial imputable a la demandada, toda vez que el funcionario que profirió la medida de aseguramiento contra el actor, la fundamentó en las pruebas recaudadas hasta ese momento histórico, entre las cuales valoró algunos testimonios y una prueba pericial que le permitieron afirmar la existencia de un indicio grave del provecho a favor del contratista.

En cuanto a la providencia que declaró la preclusión de la investigación, advierte la delegada, que ésta tiene “una valoración probatoria diferente, como es apenas lógico, dada la etapa procesal en que se profirió que precisa de unos requisitos sustanciales diferentes (Artículo 441 Código de Procedimiento Penal)... no se demostró que la providencia que se dice causó perjuicios al actor, fue proferida en forma arbitraria y con abierta violación de normas que regulan la materia”; no se trata de una decisión contra legem. Agrega que el

afectado con la medida de aseguramiento “tampoco hizo uso del control de legalidad que para dichas decisiones consagra el art. 414A del Código de Procedimiento Penal. “Y aunque este control fue adicionado al código por la ley 81 de noviembre 2 de 1993, es decir tres meses después de haber sido proferida dicha medida, obsérvese que la norma no señala ningún término para procurarlo, sino que el requisito es que la providencia debe estar ejecutoriada para dichos efectos...” Insistió en que no hubo privación injusta de la libertad que permita declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que “en el plenario no se demostró que el demandante hubiera sido afectado con una medida de aseguramiento que afectara su libertad individual, razón suficiente para reiterar la solicitud de denegatoria de sus pretensiones”. Que si bien es cierto en la demanda se consideró en el acápite de disposiciones violadas el art. 414 del Código de Procedimiento Penal, no se presentó ninguna de las tres hipótesis que enlista esa norma y que permita aplicarla en beneficio del actor. Para la Delegada, la falta de tipicidad de la conducta que dio lugar a la investigación penal y que sirvió de base para dictar la providencia de preclusión, tampoco permite atender las pretensiones indemnizatorias, porque para expedir la medida de aseguramiento el material probatorio obrante para ese momento procesal “le permitió al funcionario afirmar la ocurrencia de una conducta punible, consagrada como tal en el artículo 146 del Código Penal”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será revocada, ante la demostración del daño antijurídico sufrido por el señor Felipe Segundo Bula Gutiérrez, con ocasión de la medida de aseguramiento de que fue objeto, el cual le es imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación.

1. De conformidad con el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos por los cuales se investigó penalmente al demandante, adoptado por el decreto 2700 de 1991, eran “medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando en contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

Con base en la anterior disposición, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal del Distrito de Montería, el 18 de junio de 1993, dictó “medida de aseguramiento consistente en caución prendaria”, que estimó en tres salarios mínimos legales mensuales, contra el señor Felipe Segundo Bula Gutiérrez, alcalde del municipio de Montelíbano, por el delito de celebración indebida de contrato, tipificado en el art. 146 del Código Penal (fl. 97 a 108. Copia auténtica de esta providencia). Esa medida de aseguramiento contra el señor Bula Gutiérrez, permitió que el gobernador del departamento de Córdoba lo suspendiera del cargo de alcalde popular del municipio de Montelíbano, tal como motivó el decreto No. 000660

de 9 de julio de 1993, en consideración a que mediante oficio de 28 de junio de 1993, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Córdoba, comunicó a esa gobernación que había proferido medida de aseguramiento de caución prendaria en contra de dicho funcionario, por el delito de celebración indebida de contrato. Procedió a ordenar la referida suspensión, de conformidad con el art. 18 de la ley 78 de 1986, la cual lo facultaba para suspender a dichos funcionarios “cuando se ha proferido contra ellos Medida de Aseguramiento, aunque proceda la excarcelación o cualquier otro beneficio” (fl. 93; copia auténtica de ese decreto). Por el decreto No. 00358 del 20 de junio de 1994, el gobernador del departamento de Córdoba reintegró al señor Bula Gutiérrez al cargo de alcalde del municipio de Montelíbano, en razón a que había entrado en vigencia la ley 136 de 1994, por la cual desapareció como causal de suspensión de los alcaldes, las medidas de aseguramiento dictadas en su contra, con excepción del auto de detención sin beneficio de excarcelación (fl. 23 copia auténtica de ese decreto). Las pruebas reseñadas demuestran la existencia del daño, consistente en la suspensión del cargo que desempeñaba el señor Bula Gutiérrez, con ocasión de la medida de aseguramiento con caución prendaria que se dictó en su contra, mientras se investigaba su comisión del presunto delito de celebración indebida de contratos, previsto en el art. 146 del C. Penal.

2. Posteriormente, la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación - Medellín, al calificar el mérito de la prueba allegada al sumario por la presunta comisión del punible de celebración indebida de contratos por parte del demandante, ordenó la preclusión de la instrucción que se adelantaba en contra del procesado Felipe Segundo Bula Gutiérrez, “al resultar atípica la conducta realizada por éste” y ordenó, además, que una vez ejecutoriada esa resolución, se solicitara a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Montería, la entrega al procesado de la caución prendaria otorgada por la suma de $244.530 (fls 109 a121; copia auténtica de esa providencia).

Para la época de los hechos, frente a la normatividad vigente, esta decisión, por si sola, revelaba la injusticia en la medida de aseguramiento, cuando esta consistía en privación de la libertad, por cuanto si la conducta investigada no estaba tipificada como delito, no se justificaba la medida de aseguramiento.

3. Como quiera que el señor Felipe Segundo Bula Gutiérrez, no fue privado de la libertad, pero sí fue suspendido del cargo de alcalde popular que desempeñaba en el municipio de Montelíbano, con ocasión de la medida de aseguramiento que se dictó en su contra, debe la Sala entonces precisar cual es el régimen de responsabilidad que corresponde aplicar al caso, teniendo en cuenta que el demandante invoca el art. 90 de la Constitución y el art. 414 del C. de P. P. como fuente de la responsabilidad del Estado, en cuanto su situación enmarca en uno de los presupuestos allí dispuestos: la conducta no constituyó hecho punible;

no obstante que de esa disposición se deriva es la indemnización por privación injusta de la libertad. En vigencia del artículo 414 del C. de Procedimiento Penal, adoptado mediante el decreto 2700 de 1991, la jurisprudencia de esta sección señalaba que cuando el error judicial se evidencie por una causa distinta a la privación injusta de la libertad, dicho error debía examinarse bajo el concepto general de la responsabilidad patrimonial por daño antijurídico que prevé el art. 90 de la Constitución Política, por la acción u omisión de las autoridades públicas, en la que por consiguiente está la actividad judicial.1 La anterior conclusión en armonía con otras disposiciones del ordenamiento procesal penal que sin hacer referencia a la responsabilidad patrimonial del Estado que pudiera derivarse de la actividad judicial, señalaban las mismas situaciones previstas en el art. 414. Así, el art. 36 C. de P.P., establecía: “Art. 36. Preclusión de la investigación y cesación del procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de 1 En la sentencia de 1º de octubre de 1992, Exp. 7058, actor Carmen Aminta Escobar, la sala precisó que resultaba claro que el art. 90 de la Carta no establecía diferencias ni distinciones de ninguna naturaleza frente a "la acción o la omisión de las autoridades públicas", lo que permite deducir que dado el contenido genérico de esta expresión, las autoridades judiciales se incluyen como integrantes de las autoridades públicas y

consiguientemente con sus actos y omisiones pueden generar la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos causados”. antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio”. De igual manera se tomaba como sustento el art. 242, que si bien es cierto era una norma del capítulo correspondiente a la acción de revisión, establecía que la consecuencia de la decisión que exonerara de responsabilidad, cuando la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, “el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad del Estado”.

4. En las anteriores condiciones, en acatamiento de la tesis seguida por la jurisprudencia y teniendo en cuenta que la pretensión principal de la demanda es que se declare a la Fiscalía General de la Nación responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor Bula Gutiérrez “por la falla del servicio público judicial que condujo a la suspensión del cargo de alcalde”, la Sala procederá a examinar si la falla insinuada en efecto se dio.

Encuentra la Sala en primer lugar, que la suspensión del demandante del cargo de alcalde del municipio de Montelíbano, la ordenó el gobernador del

Departamento de Córdoba, como consecuencia y con ocasión de la medida de aseguramiento con caución prendaria que se dictó en contra del alcalde por la Fiscalía Seccional de Montería, mientras se le investigaba de la comisión del delito de celebración indebida de contrato. Dicho funcionario procedió a suspenderlo conforme a la comunicación que recibió de la fiscalía, el 28 de junio de 1993, tal como lo justificó en el acto administrativo que expidió para el efecto y de acuerdo con el deber que le imponía la ley 78 de 1986: “ARTÍCULO 18. CAUSALES DE SUSPENSIÓN. El Presidente de la República y los Gobernadores, Intendentes o Comisarios suspenderán a los Alcaldes, según sus respectivas competencias, en los siguientes casos: a) Por haberse dictado por autor