CE-23001-23-31-000-1995-6895-01(15020)-2002

CONTRATO DE FIDUCIA - En este caso, celebrado antes de la Ley 80 de 1993, se encuentra ligado con el Contrato de Consultoría / CONTRATO DE CONSULTORIA - Se encuentra ligado al contrato de fiducia por lo tanto, el ente estatal está llamado a responder aunque no sea parte del mismo / SUBCONTRATACION - Responsabilidad contractual del municipio Lo primero que se advierte es que el contrato de consultoría del cual se derivan las prestaciones reclamadas por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. fue celebrado entre esta sociedad y la Fiduciaria del Estado S.A., ambas de naturaleza privada, para llevar a cabo el objeto de un contrato de fiducia que el municipio celebró con esta última. Del contrato celebrado entre el Municipio de Santa Cruz de Lorica y la Fiduciaria del Estado S.A., se destaca lo siguiente: No obstante que el contrato se denominó “convenio interadministrativo de cooperación”, ello no le cambia la esencia a la fiducia que allí acordaron, como quiera que expresamente así lo manifestaron. El municipio sería el fideicomitente y beneficiario de la fiducia y la sociedad fiduciaria el fiduciario. Dicho contrato tenía como objeto recaudar, administrar e invertir los recursos fideicomitidos resultantes de la gestión de la cobranza del impuesto predial, industria y comercio y otros impuestos y contribuciones del municipio. Para esa gestión, el municipio transferiría a la fiduciaria la cartera por el debido cobrar de los impuestos de industria y comercio y el predial y todos los recursos provenientes de la facturación de los mismos, así como cualquier otro ingreso corriente municipal, que a criterio del fideicomitente se adicionara, con los cuales la fiduciaria

constituiría un patrimonio autónomo para cumplir la destinación que indicara el municipio ((cláusulas primera, tercera y cuarta). El municipio en su calidad de fideicomitente autorizó a la Fiduciaria del Estado a contratar los consultores con experiencia comprobada para poner en operación los sistemas y mecanismos operativos para lograr la eficacia en el cobro de dichos impuestos y cuyos honorarios se cancelarían con los fondos fideicomitidos (parágrafo cláusula tercera). También en el contrato de fiducia el municipio se reservó la facultad de determinar los contratos que debía celebrar la fiduciaria, sus términos y contratistas con cargo a los fondos recaudados y a ordenar los pagos que se requirieran para la ejecución del contrato (num. 1 y 2 cláusula sexta). Se dejó expresa constancia de que la Fiduciaria no respondería por la mora en el pago de lo debido a un contratista, “cuando la misma se deba al retardo del FIDEICOMITENTE en impartir la orden de pago correspondiente ni tampoco por el pago de lo debido cuando el mismo se haya efectuado en cumplimiento de órdenes recibidas del Fideicomitente” (cláusula décima quinta). Fue así como la sociedad fiduciaria celebró con la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., el contrato de fecha 2 de septiembre de 1993, para la consultoría técnica y especializada que se requería para llevar a cabo las tareas encomendadas por el municipio a la fiduciaria. De un contrato celebrado en estas condiciones no puede desligarse la responsabilidad del ente estatal por la sola circunstancia de que no

sea parte del mismo, tal como lo quiso hacer valer el municipio en la contestación de la demanda. La aprobación impartida al contrato de consultoría por el alcalde municipal y los demás aspectos de la relación contractual en los cuales intervino el municipio, comprometen su responsabilidad frente al incumplimiento que se presentó en la ejecución de dicho contrato. Cabe precisar que el contrato de fiducia celebrado por el municipio se regía al momento de su celebración -10 de agosto de 1993por las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil y mantuvo su vigencia en los términos convenidos con la sociedad fiduciaria, a la entrada en vigencia del la Ley 80 de 1993, tal como lo previó dicha ley en el inciso 5º, ord. 5º del art. 32. A partir de la promulgación de dicha ley (28 de octubre de 1993), los contratos de esta naturaleza que celebren las entidades públicas, deben sujetarse al régimen y condiciones de los encargos fiduciarios y la fiducia pública que la ley estableció en el ord. 5º del art. 32, según el cual, cuando contraigan obligaciones bajo cualquiera de estas modalidades deben observar entre otras reglas, que como entidades fideicomitentes no “podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública”, ni constituir patrimonios autónomos, lo cual ha llevado al cuestionamiento por parte de la doctrina de este tipo de contratos estatales frente a la naturaleza y fines que persigue la fiducia mercantil. Cabe también advertir que en la subcontratación la

acción directa del subcontratista frente a la entidad pública que no es parte en el subcontrato, en principio no existe. Ello por cuanto es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato y la relación jurídica que aquél entable con un tercero -subcontratistapara la ejecución de algunas de las prestaciones del contrato estatal se mantiene en la órbita de las relaciones entre particulares. Sin embargo, en la presente litis la responsabilidad del ente territorial surge por la particular incidencia que tuvo en la suscripción y vigilancia del subcontrato y por los compromisos que asumió frente al mismo, excepcionales en el ámbito de la contratación administrativa. CUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO DE CONSULTORIA - Por parte del contratista / CONTRATO DE CONSULTORIA - Cumplimiento parcial del contratista De acuerdo con la cláusula segunda del contrato de consultoría que la sociedad demandante suscribió con la sociedad Fiduciaria del Estado S.A. el 2 de septiembre de 1993, aquella se comprometió a: 1) prestar el servicio de consultoría técnica y especializada para la elaboración y aplicación del plan integral de Desarrollo del municipio para los años 1993 a 2.002; 2) ejecutar el reordenamiento fiscal del municipio, 3) elaborar la estratificación socio-económica del mismo; 4) prestar asesoría jurídica sobre temas objeto de la contratación. Dichos trabajos debían realizarse por el consultor en un plazo de seis meses y la fiduciaria, previo el visto bueno del municipio, pagaría por todos ellos la suma de $170.000.000. En lo referente al recaudo de los impuestos, obligación que se

desprende de las cláusulas sexta y séptima del contrato, dicha actividad debía realizarse por el consultor por el término de 5 años y se le reconocería una comisión del 7.5% “por cobro efectuados por cartera “entendido por ésta, toda suma causada a favor del municipio e insoluta en su cancelación” (sic). De acuerdo al material probatorio relacionado, no existe prueba alguna, tal como lo afirmó el tribunal, de que por parte de la demandante se hubiese cumplido con sus obligaciones relativas a la recuperación de la cartera por concepto de los impuestos municipales, suficiente razón para negar las pretensiones económicas que el demandante reclama por este concepto. En relación con los trabajos que integraban la consultoría, es cierto como lo observó el Ministerio Público, que los documentos del proceso sólo dan cuenta de que la demandante cumplió parcialmente con el objeto del contrato, no con tres de las actividades encomendadas, sino con dos, esto es, con la elaboración y entrega del plan de desarrollo y de la estratificación socio-económica del municipio, actividades descritas en el numeral I y III de la cláusula segunda, según consta en acta de entrega final del 14 de julio de 1994 , ya que acerca del reordenamiento fiscal, punto II de esa cláusula, ningún documento informa que éste se hubiere elaborado y entregado al municipio o a la fiduciaria. Y en cuanto a la asesoría jurídica que debía prestar el consultor al municipio en los términos del numeral IV del objeto del contrato, la sala encuentra que ésta no fue debidamente acreditada, puesto que si bien es cierto dentro de esta actividad se contempló la

elaboración de proyectos de acuerdo y de decretos y sobre éstos el consultor hizo entrega de algunos modelos, también lo es que no se demostró que hubiese prestado la asesoría con la realización de talleres y/o seminarios para la implementación de los diferentes planes, como estaba previsto allí. De otra parte, la certificación de la secretaria del municipio, en el sentido de “que recibió El Plan de Desarrollo de 1994 “INFORME FINAL DE EVALUACIÓN DE LA GESTION Y SUS RESULTADOS PARA EL MUNICIPIO”, no se acreditó en que consistió el trabajo entregado por el consultor, así que la sala deduce que se refería sólo al plan de desarrollo, tantas veces mencionado. Sentencia 6895(15020) del 02/07/04, Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE,

Actor: CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A, Demandado: MUNICIPIO DE

SANTA CRUZ DE LORICA Y FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 23001-23-31-000-1995-6895-01(15020)

Actor: CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA Y FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A Procede la Sala a revisar en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 5 de marzo de 1998,

mediante la cual dispuso: “PRIMERO.- Declárase que “Consultores del Desarrollo S.A” cumplió parcialmente el contrato de consultoría celebrado en septiembre de 1993 con “Fiduciaria del Estado S.A.” y a su vez el Municipio de Santa Cruz de Lorica incumplió el contrato de fiducia celebrado en agosto de 1993 con “Fiduciaria del Estado S.A.” y el celebrado entre esta y “Consultores del Desarrollo S.A” en septiembre de 1993, a que se refiere este proceso. SEGUNDO.- Declarase la terminación del contrato de consultoría celebrado el dos de septiembre de 1993 entre “Fiduciaria del Estado S.A” y “Consultores del Desarrollo S.A”. Dicho contrato queda liquidado en la forma indicada en esta sentencia.

Tercero : Téngase por probada la excepción de carencia de obligación de pagar propuesta por Fiduciaria del Estado S.A.” y en consecuencia se le absuelve de los cargos formulados.

No prospera la excepción propuesta por el Municipio de Santa Cruz de Lorica. Cuarto.- Condénase al municipio de Santa Cruz de Lorica a pagar a “Consultores del Desarrollo S.A.” los valores correspondientes a la parte ejecutada del contrato. Que en pesos actualizados a la fecha de la sentencia son doscientos sesenta y siete millones seiscientos dieciocho mil cuatrocientos cincuentitrés pesos ($267.618.453,oo). La anterior suma causará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término. Quinto.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda La sociedad CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A, formuló demanda el 25 de junio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba en contra del Municipio de Santa Cruz de Lorica y de la Fiduciaria del Estado S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “Primera: Que se declare la existencia y validez del contrato de consultoría celebrado entre la sociedad FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A en su calidad de administrador fiduciario de los recursos del MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA, según Convenio Interadministrativo de Cooperación celebrado entre el Municipio y la Fiduciaria el 10 de agosto de 1993, como contratantes y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., como contratista, suscrito el día 2 de septiembre de 1993.

Segunda: Que se declare que el MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA ha incumplido con las obligaciones emanadas del contrato de consultoría suscrito entre FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A, al no colocar el visto bueno a las cuentas de cobro presentadas por el CONSULTOR y remitirlas a la FIDUCIARIA para su cancelación conforme los términos convenidos.

Tercera: Que se declare el cumplimiento y ejecución por parte de “CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A”., de todas y cada una de las obligaciones adquiridas, como consultor, en desarrollo del contrato antes señalado.

Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA a cancelar y/o

ordenar el pago a favor de “CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A” de las siguientes sumas de dinero: a) La cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS M/L ($170.000.000), por una parte como valor del contrato y, b) El porcentaje equivalente al 7.5% de los cobros efectuados por el recaudo de la cartera de los impuestos predial y complementarios y de industria y comercio causados a favor del Municipio, conforme reza el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato objeto de esta demanda. Quinta. Condenar al MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA a cancelar a favor de CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A los intereses corrientes y moratorios causados sobre las sumas antes mencionadas desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la fecha de su pago, de conformidad con lo prescrito en el artículo 25 (SIC) de la ley 80 de 1993 y del inciso final del artículo 177 del C.C.A.

2. Fundamentos de hecho 2.1 El municipio de Santa Cruz de Lorica celebró el 10 de agosto de 1993 con la Fiduciaria del Estado S.A. un contrato de fiducia que denominaron “convenio interadministrativo de cooperación” para recaudar, administrar e invertir los recursos provenientes del impuesto predial, industria y comercio y otros impuestos y contribuciones, por un término de cinco años. 2.2 La cláusula tercera del contrato de fiducia facultó al fiduciario para que a su vez contratara consultores con experiencia comprobada para el cumplimiento de los fines del contrato. 2.3 El 2 de septiembre de 1993 se celebró entre las sociedades Fiduciaria

del Estado S.A y Consultores del Desarrollo S.A., el contrato de consultoría técnica y especializada para la elaboración y aplicación del plan integral de desarrollo del municipio para los años 1993 a 2002, reordenamiento fiscal, estratificación socioeconómica y asesoría jurídica sobre temas objeto de la contratación. 2.4 El valor del contrato de consultoría se estableció en la suma de 170 millones de pesos y un plazo de 6 meses, que se pagarían en la forma convenida en la cláusula sexta, más un 7.5% por cada cobro de cartera de los impuestos predial e industria y comercio, recaudo que se realizaría por el término de 5 años. 2.5 El consultor debía presentar todas las cuentas de cobro para el visto bueno del alcalde de Lorica, tal como se pactó en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de consultoría. 2.6 El alcalde no dio el visto bueno a ninguna de las cuentas presentadas por el consultor, razón por la cual la Fiduciaria no procedió al pago porque era necesario dicho requisito. 2.7 Consultores del Desarrollo S.A. cumplió con cada una de las obligaciones contraídas, dando por terminadas la totalidad de las labores contratadas y suscribió el acta de entrega final el 14 de julio de 1994. En esa fecha el alcalde recibió la totalidad del plan de desarrollo y estratificación socioeconómica del municipio.

3. La sentencia del tribunal Luego de examinar las excepciones formuladas por las entidades demandadas, de analizar las cláusulas de los contratos de fiducia y de consultoría y los documentos entregados por el consultor al municipio, el Tribunal

concluyó que Consultores del Desarrollo S.A. cumplió el contrato en forma parcial, ya que sólo hizo entrega al municipio del plan de desarrollo y la estratificación socioeconómica. No encontró prueba alguna acerca de la elaboración del trabajo relacionado con el reordenamiento fiscal y lo atinente a la asesoría para el recaudo y cobro coactivo de los impuestos, como tampoco “que por parte del consultor se adoptaron los mecanismos y sistemas necesarios para la recuperación del debido cobrar e implementación del recaudo, ni que hubiera adelantado alguna labor tendiente a incrementar el ingreso por concepto de los ingresos contratados”, pese a que la cartera de los impuestos se incrementó pero no en la cuantía esperada. En estas condiciones, estimó el tribunal que al haber el consultor ejecutado tres de las cuatro actividades contratadas, sólo tenía derecho a las tres cuartas partes del valor del contrato, esto es, $127.500.000, suma que debía pagarse con su correspondiente actualización a partir de las fechas en que se debieron realizar los pagos en la forma pactada en la cláusula sexta del contrato. Para determinar quien debía responder por el incumplimiento alegado por la actora, consideró que del contenido y finalidad de los dos contratos se podía colegir “que el uno es derivación del otro”, por lo que para definir las obligaciones de las partes y la forma de su ejecución y cumplimiento debía recurrirse “a la integración de sus cláusulas, como si los dos contratos conformaran uno solo”. Por lo tanto, consideró que era el municipio el que debía responder por la condena que se impone en la sentencia, pues “si bien él no intervino en la

suscripción del contrato de consultoría acordado entre la Fiduciaria del Estado S.A y “Consultores del Desarrollo S.A”, está demostrado que dicho ente territorial autorizó expresamente su celebración y se comprometió en el contrato de fiducia... a autorizar el pago de las cuentas correspondientes a los compromisos adquiridos por la Fiduciaria en razón del cumplimiento del mismo. Igualmente está acreditado que “Fiduciaria del Estado S.A.”, sólo podía pagar las cuentas cuando fueran autorizadas por el Alcalde”, razón por la cual no es la fiduciaria la que debe responder por el pago y en este sentido despachó favorablemente para esta sociedad la excepción que había formulado de no estar obligada al pago. Por último, el a-quo declaró terminado y liquidado el contrato de consultoría, en consideración a la ejecución irregular del mismo y al desinterés que mostraron las partes para desarrollar las gestiones contratadas, no obstante que no solicitaron la terminación del referido contrato. Uno de los magistrados aclaró su voto en cuanto a la forma como se liquidó y actualizó la condena, toda vez que si el contrato se ejecutó parcialmente, lo pagado al consultor debe ser proporcional al valor ejecutado, o sea sobre $127.500.000 y no calcularlo sobre los 170 millones pactados como valor del contrato. 4º.- Trámite ante esta corporación La Sentencia llegó a esta Corporación en razón del grado jurisdiccional de consulta a que hace referencia el art. 184 del c.c.a, ya que no fue apelada por ninguna de las partes, e impone una condena a la entidad pública demandada. En la oportunidad concedida a las partes y al Ministerio Público para que

presentaran sus alegatos, las primeras guardaron silencio, mientras que el Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: Solicita se modifique el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de condenar al pago de una suma inferior, teniendo en cuenta que lo adeudado por el municipio demandado únicamente asciende a 85 millones de pesos, que deben actualizarse sólo a partir del 3 de diciembre de 1994, fecha límite que tenía la administración para efectuar el pago al contratista. Lo anterior, por cuanto del acervo probatorio arrimado al proceso y especialmente con el acta de entrega de 14 de julio de 1994, se acreditó que la firma demandante sólo cumplió con la entrega de dos de los cuatro trabajados encomendados, o sea, con las 2/4 partes del contrato y no con las ¾ partes como lo consideró el tribunal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia consultada será modificada por las razones que a continuación se exponen. Para tal efecto se examinarán los siguientes aspectos: 1) La vinculación del municipio demandado con la sociedad demandante. 2) Las obligaciones dinerarias reclamadas por la sociedad demandante. 3) La responsabilidad de las entidades demandadas. 4) Las obligaciones pendientes de pago por parte del municipio. 5) La condena en contra del municipio.

1. La vinculación del municipio demandado con la sociedad demandante. 1.1 Lo primero que se advierte es que el contrato de consultoría del cual se derivan las prestaciones reclamadas por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. fue celebrado entre esta sociedad y la Fiduciaria del Estado S.A., ambas de

naturaleza privada, para llevar a cabo el objeto de un contrato de fiducia que el municipio celebró con esta última. Del contrato celebrado entre el Municipio de Santa Cruz de Lorica y la Fiduciaria del Estado S.A. (fls. 51-55) se destaca lo siguiente: No obstante que el contrato se denominó “convenio interadministrativo de cooperación”, ello no le cambia la esencia a la fiducia que allí acordaron, como quiera que expresamente así lo manifestaron. El municipio sería el fideicomitente y beneficiario de la fiducia y la sociedad fiduciaria el fiduciario. Dicho contrato tenía como objeto recaudar, administrar e invertir los recursos fideicomitidos resultantes de la gestión de la cobranza del impuesto predial, industria y comercio y otros impuestos y contribuciones del municipio. Para esa gestión, el municipio transferiría a la fiduciaria la cartera por el debido cobrar de los impuestos de industria y comercio y el predial y todos los recursos provenientes de la facturación de los mismos, así como cualquier otro ingreso corriente municipal, que a criterio del fideicomitente se adicionara, con los cuales la fiduciaria constituiría un patrimonio autónomo para cumplir la destinación que indicara el municipio ((cláusulas primera, tercera y cuarta). El municipio en su calidad de fideicomitente autorizó a la Fiduciaria del Estado a contratar los consultores con experiencia comprobada para poner en operación los sistemas y mecanismos operativos para lograr la eficacia en el cobro de dichos impuestos y cuyos honorarios se cancelarían con los fondos fideicomitidos (parágrafo cláusula tercera).

También en el contrato de fiducia el municipio se reservó la facultad de determinar los contratos que debía celebrar la fiduciaria, sus términos y contratistas con cargo a los fondos recaudados y a ordenar los pagos que se requirieran para la ejecución del contrato (num. 1 y 2 cláusula sexta). La comisión para el consultor de un 7.5% sobre los recaudos de los impuestos, se pactó en la cláusula novena de dicho convenio, así como la remuneración de los contratos que se llegaran a celebrar con ocasión de la autorización concedida en la cláusula tercera. Se dejó expresa constancia de que la Fiduciaria no respondería por la mora en el pago de lo debido a un contratista, “cuando la misma se deba al retardo del FIDEICOMITENTE en impartir la orden de pago correspondiente ni tampoco por el pago de lo debido cuando el mismo se haya efectuado en cumplimiento de órdenes recibidas del Fideicomitente” (cláusula décima quinta). Fue así como la sociedad fiduciaria celebró con la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., el contrato de fecha 2 de septiembre de 1993 (fls.57-64), para la consultoría técnica y especializada que se requería para llevar a cabo las tareas encomendadas por el municipio a la fiduciaria, en el cual se estableció para ésta la obligación de presentar el contrato al municipio para su aprobación (cláusula cuarta) y para el consultor la de presentar los informes que fueran requeridos por el municipio y todas las cuentas de cobro para el visto bueno del alcalde (parágrafo segundo cláusula sexta y novena).

De un contrato celebrado en estas condiciones no puede desligarse la responsabilidad del ente estatal por la sola circunstancia de que no sea parte del mismo, tal como lo quiso hacer valer el municipio en la contestación de la demanda. La aprobación impartida al contrato de consultoría por el alcalde municipal y los demás aspectos de la relación contractual en los cuales intervino el municipio, comprometen su responsabilidad frente al incumplimiento que se presentó en la ejecución de dicho contrato. Por ello, son válidas las reflexiones del a-quo en el sentido de que “del contenido y finalidad de los dos contratos se puede colegir que el uno es derivación del otro y que se complementan, por lo que para definir las obligaciones de las partes y la forma de su ejecución y cumplimiento debe recurrirse a la integración de sus cláusulas, como si los dos contratos conformaran uno solo, pues en el de consultoría se establecen obligaciones que deben ser cumplidas de conformidad con lo establecido en el de fiducia y en éste, a su vez, se fijan normas que regirán en los contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia; tal como están concebidas y reguladas las obligaciones de los dos contratos, las partes que los suscribieron resultan obligadas en ambos”. 1.2 Cabe precisar que el contrato de fiducia celebrado por el municipio se regía al momento de su celebración -10 de agosto de 1993por las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil y mantuvo su vigencia en los términos convenidos con la sociedad fiduciaria, a la entrada en vigencia del la Ley 80 de 1993, tal como lo previó dicha ley en el inciso 5º, ord. 5º del art. 32.

A partir de la promulgación de dicha ley (28 de octubre de 1993), los contratos de esta naturaleza que celebren las entidades públicas, deben sujetarse al régimen y condiciones de los encargos fiduciarios y la fiducia pública que la ley estableció en el ord. 5º del art. 32, según el cual, cuando contraigan obligaciones bajo cualquiera de estas modalidades deben observar entre otras reglas, que como entidades fideicomitentes no “podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública”, ni constituir patrimonios autónomos, lo cual ha llevado al cuestionamiento por parte de la doctrina de este tipo de contratos estatales frente a la naturaleza y fines que persigue la fiducia mercantil. 1.3 Cabe también advertir que en la subcontratación la acción directa del subcontratista frente a la entidad pública que no es parte en el subcontrato, en principio no existe. Ello por cuanto es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato y la relación jurídica que aquél entable con un tercero -subcontratistapara la ejecución de algunas de las prestaciones del contrato estatal se mantiene en la órbita de las relaciones entre particulares. Sin embargo, en la presente litis la responsabilidad del ente territorial surge por la particular incidencia que tuvo en la suscripción y vigilancia del subcontrato y por los compromisos que asumió frente al mismo, excepcionales en el ámbito de la contratación administrativa. 1.4 En este orden de ideas, está probado que el municipio demandado

impartió aprobación al contrato de consultoría celebrado entre la Fiduciaria del Estado S.A. y la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en los términos del oficio de 11 de agosto de 1993 enviado por el alcalde municipal a la representante legal de la fiduciaria del Estado: “He revisado con detenimiento el proyecto de contrato que se ha sometido a mi consideración, que debe suscribir esa Fiduciaria con la

Sociedad “CONSULTORES DEL DESARROLLO LTDA”.

Por encontrarlo conforme a las instrucciones impartidas en desarrollo del Contrato de Fiducia existente entre esa Empresa y el Municipio de Santa Cruz de Lorica, del cual soy su representante legal, le imparto mi aprobación y autorizo su celebración por una cuantía de CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS ($170.000.000), de conformidad con los términos de referencia y la propuesta respectiva.” (fl. 56) (subrayas fuera de texto). Este documento muestra con suficiencia el asentimiento del municipio en la escogencia del consultor por parte de la fiduciaria y el conocimiento del contrato que entre estas dos sociedades se celebraría. De allí que resultan desafortunadas la manifestaciones del municipio en la contestación de la demanda en el sentido de que no le constaban la mayoría de los hechos que concretamente se refieren a las estipulaciones de ese contrato, pues expresamente afirmó encontrarlo “conforme a las instrucciones impartidas en desarrollo del contrato de fiducia”. La injerencia del ente territorial en las tareas que se le encomendaron al consultor y en particular, la aprobación que debía dar a los pagos derivados del subcontrato, estaba consignada en los contratos del 10 de agosto y 2 de septiembre de 1993, respectivamente.

2. Las obligaciones dinerarias reclamadas por la sociedad demandante.

Las pretensiones de la sociedad demandante se encaminan a que se condene al municipio a cancelarle por una parte la suma de $170.000.000, correspondiente al valor del contrato y por la otra, el porcentaje equivalente al 7.5% de los cobros efectuados por el recaudo de la cartera de los impuestos causados en favor del municipio (fl. 1). De acuerdo con la cláusula sexta del contrato de consultoría (fl. 57), la forma de pago allí convenida fue la siguiente: CLAUSULA SEXTA.- FORMA DE PAGO.- LA FIDUCIARIA pagará a LOS CONSULTORES la suma convenida y producto de la consultoría en la siguiente forma: a) Un anticipo del cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato una vez se encuentre debidamente perfeccionado el mismo así: Treinta por ciento (30%) inicialmente y diez por ciento (10%) a los dos meses, (el cual se cancelará conforme al Numeral Segundo (2do.) de la Cláusula Cuarta; b) Un veinte por ciento (20%) a los tres meses contados a partir de la firma del Acta de Iniciación de Labores; c) Un veinte por ciento (20%) a los cinco meses contados desde la fecha del Acta de Iniciación de trabajos; d) Un veinte por ciento (20%) a la terminación de la consultoría, previa presentación y entrega del informe final de evaluación de la gestión