CE-23001-23-31-000-1997-08720-01(21762)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., junio veintitrés (23) de dos mil once (2011).

Radicación: 23001233100019978720 – 01 (21.762)

Demandante: Agustín José Portillo y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía y Ejército Nacional Asunto: Apelación sentencia de reparación directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Descongestión de Medellín, el día 30 de mayo de 2001, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 14 de agosto de 1997, los ciudadanos Agustín José Portillo, Ana Dionisia López Marzola; Rafael Enrique, Agustín José Saida de Jesús y Sandra Milena Portillo López; Jesús Emilio Portillo Pereira, a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía y Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la desaparición y muerte del señor Elkin Antonio Portillo López, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 1995 en el

Municipio de Tierralta – Córdoba (fls. 1 a 18 c 1). En este sentido, la parte actora solicitó un monto equivalente a 2.000 gramos de oro a favor de cada actor, por concepto de perjuicios morales; por lucro cesante se solicitó, a favor de los señores Agustín José Portillo y Ana Dionisia López Marzola, <<los resultantes de la ayuda económica, que venían recibiendo de su hijo ELKIN ANTONIO injustamente asesinado, teniendo en cuenta que devengaba un salario mínimo mensual … más el … (25%) del incremento prestacional>>; también se reclamó la suma de $550.000 a favor de la actora Ana Dionisia López Marzola, a título de daño emergente. 2.- Los hechos.

La parte actora señaló: “2.4. ELKIN ANTONIO laboraba al servicio del señor SALVATORE MANCUSO, como vaquero en una finca de la región denominada PRADERA. 2.4.1. Devengaba por su labor la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL PESOS MENSUALES … De esta cantidad destinaba un 25% para su manutención y el otro 75% lo entregaba a sus padres para colaborar económicamente con el grupo familiar. 2.5. El día 26 de noviembre de 1.995, a eso de las 20:00 horas, se encontraba ELKIN ANTONIO tomándose unas cervezas en una cantina ubicada a una cuadra del ‘Colegio 19 de marzo’, en el barrio del mismo nombre, en el Municipio de Tierra Alta, Departamento de Córdoba. 2.5.1. Hallándose en dicho lugar, hizo su aparición un grupo mixto de

miembros del Ejército y de la Policía Nacional, el cual le obligó a subirse a un vehículo oficial adscrito a la segunda de las entidades. 2.6. La retención de ELKIN ANTONIO no obedeció a mandamiento judicial alguno, sino a las vías de hecho adelantadas por los miembros del Ejército y de la Policía. 2.7. Sin que existiera explicación válida alguna, el día siguiente, 27 de noviembre a eso de las 12:00 del día, fue encontrado el cadáver de ELKIN ANTONIO, en el sitio denominado ‘Cerro El Guillo’, en comprensión del Municipio de Tierra Alta. 2.7.1. El cual presentaba tres impactos de arma de fuego, en diferentes partes del cuerpo. 2.7.2. Y evidentes signos de tortura. 2.8. Las circunstancias en que fue retenido ELKIN ANTONIO PORTILLO LOPEZ por miembros del Ejército y de la Policía nacionales (sic), hacen por entero atribuible su fallecimiento a las dos entidades señaladas, debiendo por ende reparar a los demandantes la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron irrogados”. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación, por conducto de su Ministerio de la Defensa – Policía y Ejército Nacional, contestó la demanda. El Ejército Nacional, por conducto de apoderada judicial, se limitó a sostener que <<en el presente caso no se reúnen los elementos axiológicos necesarios para estructurar la denominada responsabilidad administrativa, ya sea por falla en el servicio, falla presunta o Daño Especial>> (fl. 35 c 1); agregó que los actores no

acreditaron su legitimación en la causa para demandar la responsabilidad del Estado por el hecho que se le atribuye (fl. 38 c 1). La Policía Nacional, a través de apoderado judicial, también contestó la demanda y sostuvo que <<no existe prueba alguna que señale como responsable del homicidio de ELKIN ANTONIO PORTILLO LOPEZ, a miembros de las entidades demandadas, como tampoco se da el nexo causal necesario para que se pueda responsabilizar a la Nación>> (fl. 39 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. Las partes no intervinieron en esta etapa del proceso. 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Descongestión, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2001 (fls. 139 a 152 c ppal), denegó las pretensiones de la demanda porque <<se presenta un vacío probatorio que no permite predicar la veracidad del cargo imputado a la Policía y el Ejército, en tanto que [en] el régimen de la responsabilidad administrativa por falla del servicio el criterio es unánime en exigir la prueba no sólo de la existencia del daño, sino de que la administración no actuó, o que sí lo hizo en forma irregular tardía y la relación de causalidad entre el hecho y el resultado>> (fl. 151 c ppal). 6.- La apelación. Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de obtener su revocatoria y, por ende, lograr la indemnización de perjuicios solicitados por la desaparición y muerte del señor Elkin Antonio Portillo Gómez (fls. 162 a 168 c ppal).

Sostuvo que el análisis hecho por la propia entidad al absolver de responsabilidad disciplinaria a los agentes que estarían involucrados en los hechos no fue imparcial, a lo cual agregó que el testimonio emitido por la persona que se desplazó en uno de los vehículos oficiales en el sentido de que no observó a algún otro civil debe entenderse únicamente frente al automotor en el cual ella se desplazaba y no respecto del otro vehículo, puesto que allí conducían a la víctima. Señaló que si bien es cierto el señor Juan Mestra Sánchez hizo alusión a que la víctima se hallaba en su establecimiento de comercio y que de allí salió solo porque ningún uniformado ingresó a ese sitio, también lo es que ese testigo manifestó que momentos después vio pasar una patrulla del Ejército por ese lugar. Indicó, además, que la declaración de la señora María Magdalena Taborda Arrieta no puede acogerse –como se hizo dentro de la investigación disciplinaria–, dado que ella no se encontraba presente en el lugar de los hechos. La parte actora también rebatió la desestimación que en el proceso administrativo disciplinario se hizo frente a los testimonios de unas personas –hermanos y amigo íntimo del occiso– por considerársele como testigos sospechosos y de los cuales se lograría determinar que el daño sí le resulta imputable a la parte demandada. Finalmente, la parte actora se refirió a la ausencia de prueba directa, en su apreciación apenas lógica, del daño, con el propósito de sostener que aún así debe responsabilizarse al Estado por la muerte del joven Elkin Portillo López, toda vez

que <<fue retenido por agentes estatales y que éstos no lo devolvieron al seno de la sociedad y su familia en las mismas buenas condiciones en que fue retenido>>. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandada reiteró que no existe prueba alguna que determine que el homicidio del señor Elkin Antonio Portillo Gómez habría sido perpetrado por agentes de la Policía o del Ejército Nacional y, por consiguiente, ese daño no resulta imputable a la Nación (fls. 173 a 175 c ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Descongestión, el día 30 de mayo de 2001, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

En el presente caso, la parte actora pretende que se declare la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, como consecuencia de la muerte del joven Elkin Antonio Portillo Gómez, quien, según se afirmó en la demanda, habría sido retenido por agentes de la Policía y del Ejército Nacional el día 26 de noviembre de 1995 en el Municipio de Tierralta (Córdoba) y apareció muerto al día siguiente, producto de varios disparos con un arma de fuego. 1.- El caudal probatorio obrante en el expediente. Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron los siguientes elementos probatorios: 1.1.- Certificado del registro civil de defunción del señor Elkin Portillo López,

quien falleció el 27 de noviembre de 1995 en el Municipio de Tierralta – Córdoba (fl. 22 c 1). 1.2.- Testimonios de los señores Silfrido Manuel Narváez Ortega y Daniel Arturo Dávila Bracamonte quienes, en relación con los hechos materia de este proceso, sólo expusieron –en su orden– lo siguiente: “Hace como tres años que yo vivía en el barrio Nuevo Oriente y ví que la Policía lo llevaba en un (sic) yo me asombré en vista de que lo llevaban como amarrado ya que iba agachado con las manos en un palo que cruzaba la carrocería de un lado a otro llevaba un pantalón azul y un suéter verde y llevaba un carriel, una gorra azul con blanco, al día siguiente supe que Elkin estaba muerto en la carretera que va para el Cairo eso fue todo lo que supe (…)” – (fl. 115 c 1). “…………………. “Bueno cuando lo cogieron la Policía en una camioneta azul de estaca que ellos tenían lo embarcaron y se lo llevaron, al día siguiente supe que estaba muerto eso es lo que se (…)” – (fl. 116 c 1). 1.3.- Copia auténtica de la decisión proferida el 21 de febrero de 1996 por el Departamento de Policía de Córdoba, mediante la cual se absolvió de responsabilidad disciplinaria a los agentes de dicha entidad, señalados por unos ciudadanos de cometer el homicidio del señor Elkin Portillo López (fls. 84 a 88 c 1). Dentro de dicha decisión se indicó que la investigación administrativa se

fundamentó en la declaración juramentada de las personas que a continuación se enuncian y que habrían expuesto lo siguiente: - Señora Jenny Fabra Hernández, quien expuso: <<a las 18:00 horas el joven ELKIN PORTILLO LOPEZ, quien se encontraba en la Heladería Renacer, la invitó a tomar unas cervezas, lo cual no hizo y se fue para su casa, que desconoce acerca de la conducción del mencionado por parte de miembros institucionales, siendo las 22:00 horas, la madre del joven ELKIN, le dijo que los soldados se lo habían llevado>>. - Señor Juan Maestra Sánchez, quien según el proveído de febrero 21 de 1996, relató: <<el joven ELKIN PORTILLO LOPEZ, para la fecha de los hechos, llegó casi oscuro a su negocio, estando con su papá y un amigo y siendo las 19:45 horas salió solo, no sabiendo qué se había hecho y que en ese lapso de tiempo no se presentaron miembros del Ejército ni de la Policía y que como a las 20:00 horas observó pasar una patrulla del Ejército>>. - Señora Mercy Guevara Mendoza, quien narró: <<siendo las 19:00 horas llegó al Corregimiento de Palmira el cabo MUÑOZ, de la Policía, iban unos soldados los cuales llegaron en dos vehículos un Trooper y una camioneta Toyota, los cuales fueron por solicitud del Inspector. Que a eso de las 20:30 horas, ella se vino con la patrulla y llegaron a Tierralta a eso de las 21:00 horas, que no vio a nadie que fuera vestido de particular o sea de civil, que todos iban uniformados Policías y Soldados>>.

También se indicó dentro de la decisión disciplinaria que se recepcionaron las declaraciones de los señores Agustín José Portillo (padre de la víctima), quien señaló que <<no sabe o presume quién y por qué le dieron muerte a su hijo>>, de Rafael Enrique Portillo López y Jesús Emilio Portillo Pereira (hermanos del occiso); el primero de ellos, según la decisión proferida por la Policía Nacional, manifestó que su hermano Elkin Portillo López se hallaba en un kiosco o cantina denominada ‘El Renacer’ y a ese lugar habría arribado un agente de la Policía <<Cabo MUÑOZ>> con otros 6 agentes más y lo habrían conducido a un vehículo de la Policía. Por su parte, el segundo de ellos, Jesús Emilio Portillo Pereira habría señalado en el proceso disciplinario que <<se encontraba con su hermano [la víctima] en la cantina RENACER, a eso de las 22:00 horas, se despidieron y ahí no da más noticias>>. También declaró en la investigación administrativa –según la decisión de febrero 21 de 1996–, la señora María Magdalena Taborda Arrieta –propietaria del predio en el cual se hallaba ubicada ‘la cantina Renacer’–, quien habría indicado no tener conocimiento <<de que en dicho establecimiento se hayan llevado alguna persona a quien hayan dado muerte>>. Se dejó asimismo consignado en la decisión que exoneró de responsabilidad disciplinaria a los agentes de la Policía Nacional, que en esa actuación rindió su declaración el señor Daniel Arturo Dávila Bracamonte –quien también

declaró en el presente proceso–, en el siguiente sentido: <<sacaron al muchacho [de la cantina], al cual lo montaron en una camioneta azul con carrocería de estaca, lo esposaron y le dijeron que los acompañara a ellos que iban a realizar un patrullaje a Palmira>>. La Policía Nacional absolvió a los supuestos agentes implicados en los hechos, porque consideró que las declaraciones provenientes de los hermanos de la víctima eran sospechosas por la filiación que tenían para con la víctima; que existían versiones contradictorias y además algunas de ellas habían sido desvirtuadas por otros declarantes en el sentido de evidenciar que los uniformados, en su desplazamiento hacia el Municipio de Palmira, no retuvieron a la víctima, motivo por el cual no había lugar a responsabilizar de manera disciplinaria a los agentes Estatales, supuestamente involucrados en los hechos. 1.4.- Copia auténtica de la minuta de información guardia del Comando de de Policía de Tierralta – Córdoba (fl. 57 c 1), en la cual se dejó consignado que el día 26 de noviembre de 1995, a las 19:25 horas, un grupo de agentes <<al mando del ST Muñoz Hernández Hemer en compañía de 0.2 7 (sic) unidades el Ejército con armamento largo galil y los vehículos Trooper 034 y la camioneta Toyota azul de la Estación [con el] fin [de] constatar un caso de atraco en el corregimiento de Palmira Jurisdicción Tierralta>>. 1.5.- Mediante oficio 0325 de septiembre 15 de 1998, la Fiscalía General de

la Nación certificó que no cursaba investigación penal alguna por la muerte del señor Elkin Portillo López (fl. 76 c 1). En ese mismo sentido lo expresó el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar (fl. 77 c 1). 2.- Responsabilidad de la parte demandada. La Sala estima, con fundamento en el escaso caudal probatorio que obra en el expediente, que el daño antijurídico causado a los actores, esto es la muerte del joven Elkin Portillo López, no le resulta imputable a la Nación, pues ni siquiera mediante prueba indiciaria alguna se puede determinar que habrían sido agentes de la Policía o del Ejército Nacional, quienes habrían retenido y posteriormente dado muerte a dicha persona en hechos acaecidos entre los días 26 y 27 de noviembre de 1995. Al respecto resulta importante precisar que si bien la Sección Tercera del Consejo de Estado1 de otrora le ha otorgado a asuntos como el que ahora se 1 Sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 16.337. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, en la cual también se indicó: “Dada la naturaleza de este tipo de actos y el modo en que se desarrollan los hechos, en los cuales se encubren, disfrazan y camuflan cualquiera de los elementos probatorios que pudieran comprometerlos, la prueba indiciaria será la idónea para determinar la responsabilidad, la cual apreciada en su conjunto conduce a arribar a una única conclusión cierta para establecer el juicio de responsabilidad ante la falta de una prueba directa, pues, el indicio constituye uno de los medios de prueba permitido en nuestro estatuto procesal, a

cuyos términos el hecho indicador deberá estar plenamente probado en el proceso por cualquiera de los medios probatorios, para así inferir la existencia de otro hecho no conocido. En este escenario, la existencia de una serie de hechos acreditados por cualquiera de los medios probatorios previstos por la ley, estrechamente vinculados con el ilícito, conducen a la imputación de la responsabilidad”. También pueden consultarse, entre muchas otras decisiones de la Sala, sentencia de diciembre 4 de 2006, exp. 14.997; del 28 de octubre de 1993, exp. 8551 y de 29 de junio de 1995, exp. 10.203. define un manejo probatorio indiciario –que no únicamente directo–, por cuanto <<[E]n los casos de desaparición forzada, las circunstancias de tiempo, modo y lugar se desarrollan de manera sigilosa, mediante el ocultamiento de cualquier evidencia que impida imputaciones directas sobre los autores de tal conducta>>, lo cierto es que en este asunto, aún mediante la aplicación de tal medio probatorio, no puede establecerse que la víctima habría sido retenida por agentes del Estado y, por ende, que su consiguiente muerte le resultaría imputable a la Administración. En efecto, las declaraciones de los únicos testigos que habrían observado que la víctima habría sido retenida o conducida por agentes del Estado resultan insuficientes para tener por cierta tal imputación, de acuerdo con lo siguiente: En relación con la declaración del señor Silfrido Manuel Narváez Ortega, quien declaró en este proceso tres (3) años después del hecho, no arroja la

convicción necesaria para tener por ciertos sus relatos; en primer lugar, porque si bien es cierto que manifestó que la víctima era conducido por la Policía Nacional, también lo es que no precisó de manera clara y específica en qué lo conducían y debe recordarse que buena parte de los argumentos que la parte actora plantea dicen relación con que el joven Elkin Portillo López habría sido desplazado en un vehículo oficial; de otra parte, no deja de resultar extraño que una persona, no obstante que habría observado que la víctima se habría hallado amarrado y agachado, pudiere recordar y, por ende, suministrar –tres años más tarde– detalles tan precisos y completos acerca de la vestimenta e incluso hasta de un ‘carriel’ que al parecer portaba la víctima el día de los hechos, cuestiones éstas que impiden que ese testimonio sea acogido y valorado en su integridad sin reparo alguno. Por su parte, el otro declarante, señor Daniel Arturo Dávila Bracamonte, se limitó a señalar <<lo cogieron la Policía en una camioneta azul de estaca que ellos tenían lo embarcaron y se lo llevaron>>, sin hacer alusión a algún otro aspecto o información adicional acerca del lugar, la hora, para tratar –a partir de ello– de efectuar una secuencia de los hechos y circunstancias que habrían rodeado la supuesta aprehensión de la víctima por parte de las autoridades; la insuficiencia de dicha declaración así lo impide. A lo anterior se adiciona que esa misma persona testificó en el proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional y según lo que ese testigo

habría sostenido en esa actuación, <<sacaron al muchacho [de la cantina], al cual lo montaron en una camioneta azul con carrocería de estaca, lo esposaron y le dijeron que los acompañara a ellos que iban a realizar un patrullaje a Palmira>>; sin embargo, el declarante nada mencionó en este proceso acerca de que a la víctima lo habrían retenido dentro del establecimiento de comercio y mucho menos de que habría escuchado <<que iban a realizar un patrullaje a Palmira>>, pues ni siquiera especifica en qué lugar se encontraba en ese momento para efectos de enterarse de lo que supuestamente habrían mencionado los uniformados. Riñe igualmente con la declaración de este testigo en el proceso disciplinario, el hecho de que sostenga que a la víctima la habrían retenido dentro de un establecimiento de comercio <<sacaron al muchacho, al cual lo montaron en una camioneta azul>>, pues en contraste con esa afirmación obran las declaraciones coherentes de otras dos personas, nada menos que del propio propietario de la ‘cantina renacer’ y de la dueña del inmueble donde dicho establecimiento funcionaba, quienes sostuvieron –según el proveído de 21 de febrero de 1996– que a dicho lugar nunca ingresó personal de la Policía o del Ejército Nacional; es más, el primero de ellos señaló que la víctima salió de allí por sus propios medios. Ahora bien, la circunstancia de que el dueño del establecimiento de comercio en el cual se hallaba la víctima momentos antes de su desaparición hubiere observado que luego de que el joven Portillo López abandonare –por sí

mismo– el lugar, y luego pasare una patrulla oficial, nada aporta a la situación, pues se trata de un aspecto que no guarda relación alguna con el asunto; en todo caso, no hace alusión alguna de que en dicho automotor habría estado la víctima. De otra parte, para esta Subsección no deja de resultar paradójico que las personas que, según la decisión proferida por el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba (fls. 84 a 88 c 1), formularon la denuncia <<por irregularidades que comprometen a un personal adscrito a la Estación Tierralta>>, ciudadanos Jenny Fabra Hernández, Juan Maestra Sánchez (propietario del establecimiento de comercio ‘Renacer’) y Mercy Guevara Mendoza, no hubieren efectuado en realidad una imputación directa y concreta en contra de agentes de la Administración, pues la primera de ellas no estuvo en el lugar de los hechos y, por ende, no da cuenta de quién habría retenido –si es que así sucedió– a la víctima; el segundo de ellos, por el contrario, sostuvo que el joven Portillo López salió de su establecimiento de comercio solo y que nunca ingresó a dicho lugar personal uniformado; finalmente, la tercera ‘denunciante’ habría señalado en el proceso administrativo que: <<siendo las 19:00 horas llegó al Corregimiento de Palmira el cabo MUÑOZ, de la Policía, iban unos soldados los cuales llegaron en dos vehículos un Trooper y una camioneta Toyota, los cuales fueron por solicitud del Inspector. Que a eso de las 20:30 horas, ella se vino con la patrulla y llegaron a Tierralta a eso de las 21:00 horas, que no vio a nadie

que no fuera vestido de particular o sea de civil, que todos iban uniformados Policías y Soldados>>. Lo anterior evidencia la contradicción acerca de que dicha persona hubiere elevado una queja ante la Policía Nacional, pues antes de involucrar a los uniformados con la muerte de la víctima, los releva de la misma. Ahora bien, la Sala coincide con la consideración expuesta por la Policía Nacional en la providencia que eximió de responsabilidad a sus agentes en el sentido de desestimar, por sospechosos, los testimonios de los hermanos de la víctima, pues de conformidad con lo normado en el artículo 217 del C. de

P. C., “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”, amén de que ambos testigos, señores Rafael Enrique Portillo López y Jesús Emilio Portillo Pereira, son actores en este proceso y, por consiguiente, no ostentan la condición de terceros sino de parte.

Así las cosas, la falta de secuencia de los hechos relacionados con la desaparición y muerte de la víctima y, por ende, la imposibilidad de atribuir tales hechos, siquiera por vía indiciaria, a la parte demandada, imponen la confirmación del fallo apelado, por cuanto no está probado que el daño le fuese atribuible a la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Descongestión de Medellín, el día 30 de mayo de 2001.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

HERNAN ANDRADE RINCON MAURICIO FAJARDO GÓMEZ