CE-23001-23-31-000-1997-8721-01(3067-00)-2003

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / INSUBSISTENCIA – Retiro procedente / FACULTAD DISCRECIONAL – Normatividad aplicable / NOMINACIÓN Y RETIRO DE SERVIDORES RAMA JUDICIAL – Normatividad En este proceso se resuelve la legalidad de los Acuerdos contenidos en las Actas Nos. 018 y 022 de abril 10 y 30 de 1997, respectivamente, conforme a la decisión aprobada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el sentido de declarar con el primero de los actos, la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de JUEZ PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE TIERRALTA, designándose por encargo al doctor ANGEL CASTRO DURÁN, a partir del 14 de abril de 1997; y con el segundo, elegir en el mismo cargo a la doctora CLARETH NAVARRO DE BLANCO. El A-quo accedió a las pretensiones del actor. La P. Demandada apeló, por lo que se debe decidir este recurso. Como el caso que nos ocupa es el del nombramiento en provisionalidad se tiene que éste se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95). Del derecho de permanencia en el cargo. Como es

sabido, la provisionalidad es una de las formas de proveer cargos de carrera en la rama judicial, mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto para ello, o sea a través del concurso, para no interrumpir la prestación del servicio público de la Justicia. No existe disposición que haya consagrado el nombramiento en provisionalidad como generador de fuero de estabilidad para el funcionario que desempeña el cargo, de suerte que puede ser removido del servicio no solo hasta cuando se produzca el nombramiento de la persona seleccionada por concurso sino también en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. El actor, como el mismo lo admite, no tenía la condición de funcionario de Carrera Judicial, pues no fue vinculado al servicio de la Rama a través del sistema de concurso de méritos, presupuesto que requiere la normatividad constitucional y legal para que el funcionario se haga acreedor de los derechos de carrera, entre ellos el de estabilidad relativa. Así las cosas, no existe duda alguna en el sentido de que al actor, con nombramiento en provisionalidad, no le asistía ningún derecho de estabilidad sino que, su permanencia en el cargo estaba sujeta tanto al ejercicio de la facultad discrecional en el momento en que el nominador considerara que su permanencia no era garantía de buen servicio como al nombramiento de la persona seleccionada por concurso. De la necesidad de motivar el acto. El ejercicio de la facultad discrecional, tanto para efectuar un nombramiento como para remover del servicio a un servidor, por ser precisamente discrecional, no requiere de motivación alguna toda vez que se presume ejercida en aras del buen servicio. La Sala no encuentra configurada la ilegalidad que

deriva el recurrente toda vez que el hecho de que el cargo de Juez sea de Carrera, como lo expresa el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, no implica, per se, que el funcionario que lo desempeña adquiera en forma automática la condición de empleado de Carrera como si hubiera ingresado al servicio por el sistema de méritos como lo exige la Constitución y la ley. En estas condiciones la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor no tiene entidad distinta del ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador y que se presume ejercida en aras del buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada. De conformidad con lo anterior, las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad debiendo ser negadas. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, negará las pretensiones del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUB SECCIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 23001-23-31-000-1997-8721-01(3067-00)

Actor: AMILCAR ALFONSO DÍAZ DÍAZ

Demandado: NACIÓN, MINJUSTICIA -CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA

Controv.: INSUBSISTENCIA EN 1997

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada contra la sentencia de 13 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del expediente No. 8.721 LR.30, que

accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. El señor AMILCAR ALFONSO DÍAZ DÍAZ en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A, presentó el 8 de agosto de 1997 demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, donde reclamó la nulidad de los Acuerdos contenidos en las Actas Nos. 018 y 022 de 10 y 30 de abril de 1997, respectivamente, de la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, la primera que declaró insubsistente el nombramiento del actor como Juez Primero Promiscuo Municipal de Tierralta, designándose por encargo al doctor Angel Castro Durán; y la segunda, por la que se nombró en provisionalidad a la doctora CLARETH NAVARRO DE BLANCO como Juez Primero Promiscuo Municipal de esa localidad (fls. 9 y 10 del expediente). Como restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del que fue separado del servicio o a otro de igual o superior categoría con el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante y sin solución de continuidad en la prestación del servicio (fls. 1 y 2 del expediente).

Hechos: Aparecen narrados en los folios 2 y 3 del expediente.

Normas violadas y concepto de violación. Como tales, señaló los artículos 125 de la Constitución Nacional; 23 y 24 del Dcto. 052 de 1987; 156, 157,

162, 163, 164, 165, 166 y 167 de la Ley 270 de 1996. Argumenta: Desviación de poder porque en su sentir, la actuación censurada está en contravía del artículo 165 de la Ley 270 de 1996 que establece el registro de elegibles toda vez que aunque el actor no se encontrara inscrito en la Carrera Judicial era beneficiario de una relativa estabilidad y no se podía designar a la Doctora Navarro de Blanco, porque ella no concursó para dicho cargo (fls. 3 a 5). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada se opuso a las pretensiones del actor (fls. 36 a 42 del expediente). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró: Que el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 establece que para efectos de las situaciones laborales y administrativas de los funcionarios y empleados judiciales se mantienen vigentes, en lo pertinente, los Dctos. 1660 de 1978 y 052 de 1987, hasta tanto se expida la Ley que regule la Carrera Judicial. Que los artículos 166 y 167 de la Ley 270 de 1996 establecen que la provisión de cargos en la Rama Judicial se hará de listas superiores a cinco, con inscripción vigente en el Registro de Elegibles y que cada vez que se presente una vacante, la Entidad nominadora lo comunicará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según el caso, y recibida dicha lista, procederá al nombramiento dentro de los diez (10) días siguientes. Que conforme al artículo 132-2 de la Ley 270 los nombramientos en

provisionalidad se harán en caso de vacancia definitiva y durarán hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Para el caso del cargo de Juez, en principio, sería hasta designar en propiedad de la lista de elegibles, luego de cumplidas las etapas del proceso de selección para ingresar a la Carrera Judicial. Y que, en cuanto al nombramiento por encargo, la precitada norma dispone que cuando las necesidades del servicio lo exijan, se puede hacer el nombramiento por el término de un mes prorrogable por igual lapso, vencido el cual, procederá la designación en propiedad o en provisionalidad, según el caso. Que en el caso de autos en que el demandante venía vinculado como Juez en provisionalidad y el Tribunal Superior de Montería no lo reemplazó con una persona de la lista de elegibles, ni motivó la insubsistencia, es aplicable el criterio contenido en la jurisprudencia SU-250/98 de la Corte Constitucional, referida al retiro sin motivación de un Notario que estaba nombrado en interinidad, y allí reitera esa alta Corporación en la necesidad de motivar el acto expedido, cuando los empleados que son de Carrera o que están en situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción, son retirados del servicio. Que asimilada la interinidad a la provisionalidad, el hecho de estar vinculado como Juez en provisionalidad no significa una situación de absoluta inestabilidad pues su remoción estaba condicionada a la motivación del acto y al mejoramiento del servicio en defensa del interés general. Que en el sub-exámine está demostrado que el demandante venía vinculado desde hacía seis (6) años como Juez Primero Promiscuo Municipal de

Tierralta, de manera provisional, lo cual no equivale a que sea funcionario de libre remoción, pues por el contrario, ello representa una relativa estabilidad, traducida en que sólo podía ser retirado del servicio en una de las siguientes opciones: la primera, conforme al artículo 132-2 de la Ley 270 de 1996, para designar un Juez de la lista de elegibles disponible, proveniente de un concurso de méritos; y la segunda, con la finalidad de mejorar el servicio, motivando el acto ya que no se trata del retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, máxime cuando el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 establece que el nombramiento por encargo, procede cuando las necesidades del servicio lo exijan, siendo evidente que se requiera de motivar el acto. Que refuerza la anterior circunstancia el hecho de que para el 10 de abril de 1997 se encontraba agotada la lista de elegibles para proveer el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Tierralta. Que el acto que declaró insubsistente el nombramiento de Juez Municipal de Tierralta al señor Amilcar Díaz Díaz, en razón de su situación de provisionalidad y al no haberse reemplazado por una persona de la lista de elegibles se violó el artículo 132-2 de la Ley 270 de 1996, lo mismo que por carecer de motivación el acto de retiro (fls. 390 a 398 del expediente). LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Demandada interpuso este recurso. Sustentó: Que la Sentencia no tuvo en cuenta los fundamentos de Ley, pues se

encuentra demostrado con las Actas de la Sala Plena del Tribunal de 10 y 30 de abril de 1997, respectivamente, que estando agotada la lista de elegibles que impedía nombrar un elegible en reemplazo del demandante, éste fue declarado insubsistente en el cargo de Juez en provisionalidad. La interpretación normativa no puede darse de manera aislada sino que debe tenerse en cuenta el engranaje normativo mediante el cual el Legislador regula las situaciones en que se encuentren los administrados y por ello, el artículo 132 de la Ley Estatutaria no está siendo bien interpretado por el A-quo, sin haber tenido en cuenta que el objetivo de la declaratoria de insubsistencia fue la mejora del servicio público. Si el acto no fue motivado, es al demandante a quien le corresponde demostrar y desvirtuar que el fin perseguido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería fue diferente al buen servicio público (fls. 419 a 422 del expediente). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se resuelve la legalidad de los Acuerdos contenidos en las Actas Nos. 018 y 022 de abril 10 y 30 de 1997, respectivamente, conforme a la decisión aprobada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el sentido de declarar con el primero de los actos, la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de JUEZ PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE TIERRALTA, designándose por encargo al doctor ANGEL

CASTRO DURÁN, a partir del 14 de abril de 1997; y con el segundo, elegir en el mismo cargo a la doctora CLARETH NAVARRO DE BLANCO. El A-quo accedió a las pretensiones del actor. La P. Demandada apeló, por lo que se debe decidir este recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º.) El régimen jurídico de la nominación y retiro en la Rama Jurisdiccional. Respecto de la nominación y retiro de servidores públicos (rama judicial), se destaca la siguiente normatividad: La Constitución Política de 1991. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará : por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. (Resaltado fuera de texto) La Ley 270 de marzo 07 de 1996. Estatuto de la Administración de

Justicia, que rige a partir de la fecha de su promulgación (marzo 15 de 1996), en lo pertinente señala: Art. 130 CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte

Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. Parágrafo transitorio. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. [Resaltado fuera de texto]

Art. 131 AUTORIDADES NOMINADORAS DE LA RAMA JUDICIAL.

Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son: ..

8. Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez.

.... “ Art. 132 FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICLAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el

cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. .... [Resaltado fuera de texto]

Art. 160 REQUISITOS ESPECIALES PARA OCUPAR CARGOS EN

LA CARRERA JUDICIAL. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El acceso por primera vez a cualquier cargo de funcionario de carrera requerirá de la previa aprobación del curso de formación judicial en los términos que señala la presente ley. Parágrafo. Los funcionarios de carrera que acrediten haber realizado el curso de formación judicial, no están obligados a repetirlo para obtener eventuales ascensos y, en este caso, se tomarán las respectivas calificaciones de servicio como factor sustitutivo de evaluación. Parágrafo transitorio. Con arreglo a la presente ley y dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará todas las medidas que sean necesarias

para que el curso de formación judicial sea exigible, con los alcances que esta ley indica, a partir del 1º de enero de 1997.

Art. 161 REQUISITOS ADICIONALES PARA EL DESEMPEÑO DE

CARGOS DE EMPLEADOS DE CARRERA EN LA RAMA JUDICIAL. Para

ejercer los cargos de empleado de la Rama Judicial en carrera deben reunirse, adicionalmente a los señalados en las disposiciones generales y a aquellos que fije la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre experiencia, capacitación y especialidad para el acceso y ejercicio de cada cargo en particular de acuerdo con la clasificación que establezca y las necesidades del servicio, los siguientes requisitos mínimos:

1. Niveles administrativo y asistencial: Título de abogado o terminación y aprobación de estudios de derecho.

2. Nivel profesional: Título profesional o terminación y aprobación de estudios superiores.

3. Nivel técnico: Preparación técnica o tecnológica.

4. Nivel auxiliar y operativo: Estudios de educación media y capacitación técnica o tecnológica.

Parágrafo 1º Cuando se trate de acceder a los cargos de empleados de carrera por ascenso dentro de cada uno de los niveles establecidos en este artículo, la experiencia judicial adquirida en el cargo inmediatamente anterior se computará doblemente. Este cómputo no tendrá efectos salariales. Parágrafo 2º La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinará los casos en que, por tratarse de despachos judiciales situados en provincias de difícil acceso, puedan vincularse a cargos de empleados personas sin los títulos académicos mínimos

señalados en este artículo.

Art. 162 ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCION. El sistema de

ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende las siguientes etapas: Para funcionarios, concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. Para empleados, concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de listas de elegibles y nombramiento. Parágrafo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo dispuesto en la presente ley, reglamentará la forma, clase, contenido, alcances y los demás aspectos de cada una de las etapas. Los reglamentos respectivos deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones. Art. 167 NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes. Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes.

Otras disposiciones relativas al tema : Art. 204 Normas sobre Carrera judicial. Hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes, en lo pertinente el Decreto Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley. “ De conformidad con la normatividad arriba transcrita, se infiere : Que en la administración judicial existen los “empleos” de carrera, período y libre nombramiento y remoción; a su vez, la legislación contempla diferentes clases de nombramientos respecto de ellos. Que para “acceder” a los empleos de carrera, según la Constitución y la ley, se requiere, además de satisfacer los requisitos exigidos para cada cargo en particular, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección (concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de la lista de elegibles, y nombramiento), y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. Ahora, en cuanto a los empleos de carrera judicial, fuera de los requisitos generales, se debe superar satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. (Art. 160 Ley 270 de 1995) Que en cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla los nombramientos en propiedad, en provisionalidad o en encargo. (Art. 132 Ley 270 de 1995), de la siguiente manera : Como el caso que nos ocupa es el del nombramiento en provisionalidad se tiene que éste se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente

(desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95) 2º) De la controversia. 2-A. Del derecho de permanencia en el cargo. Como es sabido, la provisionalidad es una de las formas de proveer cargos de carrera en la rama judicial, mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto para ello, o sea a través del concurso, para no interrumpir la prestación del servicio público de la Justicia. No existe disposición que haya consagrado el nombramiento en provisionalidad como generador de fuero de estabilidad para el funcionario que desempeña el cargo, de suerte que puede ser removido del servicio no solo hasta cuando se produzca el nombramiento de la persona seleccionada por concurso sino también en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. El actor, como el mismo lo admite, no tenía la condición de funcionario de Carrera Judicial, pues no fue vinculado al servicio de la Rama a través del sistema de concurso de méritos, presupuesto que requiere la normatividad constitucional y legal para que el funcionario se haga acreedor de los derechos de carrera, entre ellos el de estabilidad relativa. Así las cosas, no existe duda alguna en el sentido de que al actor, con nombramiento en provisionalidad, no le asistía ningún derecho de estabilidad sino que, su permanencia en el cargo estaba sujeta tanto al ejercicio de la facultad

discrecional en el momento en que el nominador considerara que su permanencia no era garantía de buen servicio como al nombramiento de la persona seleccionada por concurso. 2-B. De la necesidad de motivar el acto. Como el ejercicio de la facultad discrecional, tanto para efectuar un nombramiento como para remover del servicio a un servidor, por ser precisamente discrecional, no requiere de motivación alguna toda vez que se presume ejercida en aras del buen servicio. En consecuencia, si la motivación del acto no era requisito legal, la no motivación del mismo no constituye causal de nulidad. Finalmente, el hecho de que la permanencia del demandante en el cargo hubiera sobrepasado el término previsto en la ley para el nombramiento en provisionalidad no genera ningún derecho de estabilidad como tampoco la obligación, al Tribunal Superior, de motivar el acto de insubsistencia. Tal circunstancia carece de la virtualidad para modificar la condición que legalmente tenía el demandante. 2-C. De la falsa motivación. La parte actora formula este cargo al considerar que no es cierto que el Tribunal tenga la facultad de declarar insubsistentes a los Jueces que se encuentren en provisionalidad por ser el cargo de Juez de la República de Carrera. Sustenta esta afirmación en los artículos 156, 157, 162, 165 y 166 de la Ley 270 de 1996. La Sala no encuentra configurada la ilegalidad que deriva el recurrente toda vez que el hecho de que el cargo de Juez sea de Carrera, como lo expresa el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, no implica, per se, que el funcionario que lo desempeña adquiera en forma automática la condición de empleado de Carrera como si hubiera ingresado al servicio por el sistema de

méritos como lo exige la Constitución y la ley. Como bien se observa en el Capítulo II, artículos 156 y siguientes de la Ley 270 de 1996, dicha normatividad reglamenta la Carrera Judicial, su campo de aplicación y los requisitos para ocupar cargos en la Rama, así como las etapas del proceso de selección por concurso de méritos, hasta obtener el registro de elegibles para tal efecto. De suerte que, a las voces del artículo 160 del Estatuto Judicial, para ejercer cargos de Carrera en la Rama Judicial se requiere haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la Ley, a fin de obtener el derecho al escalafonamiento, lo cual no ocurrió en el sub-exámine. Lo anterior significa que el demandante, al no estar inscrito en la Carrera carecía de estabilidad relativa en el cargo y que el Tribunal Superior de Montería estaba facultado para retirarlo del servicio discrecionalmente por declaratoria de insubsistencia, como efectivamente lo hizo, sin que estuviera obligado a motivar el acto. 2-D. La desviación de poder. Existiendo en los actos discrecionales, además de la presunción de legalidad de que gozan todos los actos administrativos la de que su expedición se hace en aras del buen servicio, cuando se endilga esta causal de nulidad, el interesado debe precisar el motivo diferente y ajeno al buen servicio que considera determinante de la expedición del acto y aportar las pruebas del mismo. En el caso de autos, como sustento de esta causal de nulidad, el recurrente insiste en la ilegalidad del acto por cuanto la persona designada en su reemplazo no llenaba los requisitos exigidos por la Ley, no había concursado para

el efecto y su nombre no se encontraba en la lista de elegibles. Al respecto observa la Sala que estos argumentos fueron estudiados en los puntos anteriores y, por ello, no vuelve sobre los mismos. En estas condiciones se tiene que esta causal de nulidad queda sin sustento y sin prueba por cuanto ni siquiera se precisa cual fue la razón diferente al buen servicio que el actor atribuye como determinante del retiro. En estas condiciones la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor no tiene entidad distinta del ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador y que se presume ejercida en aras del buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada. De conformidad con lo anterior, las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad debiendo ser negadas. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, negará las pretensiones del actor. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : REVOCASE la sentencia de