CE-23001-23-31-000-1998-00359-01(21722)-2012

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad / CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD - Daño antijurídico e imputación El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Evolución / RESPONSABILIDAD DE POR FALLA MEDICA - Atendiendo a la complejidad del tema médico y la dificultad probatoria de las partes / RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Régimen subjetivo por falla probada del servicio / RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Presunción de falla del servicio / RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Carga dinámica de la prueba La Responsabilidad por falla médica ha tenido una evolución importante, transitando por varias formas, desde el régimen subjetivo por falla probada del

servicio, la presunción de falla del servicio y la carga dinámica de la prueba, atendiendo a la complejidad del tema médico y la dificultad probatoria para las partes. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Necesidad de prueba / PARENTESCO - Prueba idónea. Registro civil / UNION MARITAL DE HECHODebe demostrarse la condición de compañero o compañera permanente / EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVADeclaración La señora María Eulalía Brun invocó su condición de compañera permanente del señor Barrera Guerra, pero las pruebas allegadas al proceso permiten establecer que la relación que mantenía con la víctima, no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 54 de 1990, para que se consolide una unión marital de hecho, ya que según los testimonios rendidos en el proceso por los señores Víctor Mario Guzmán y Olga García Navarro, la pareja no hacía vida común porque él era casado con otra persona. De esta manera, al no ostentar la condición de compañera permanente invocada para justificar su interés para concurrir al proceso, habrá de declararse probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por activa respecto de esta demandante en tanto no probó tener la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 54 DE 1990

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Policía Nacional. Clínica Montería y médicos particulares / APLICACION DE LA FIGURA DEL FUERO DE ATRACCION - Cuando se demandan entidades oficiales, particulares y

personas naturales. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa La demanda se dirigió contra la Policía Nacional, la Clínica Montería S.A., entidad de naturaleza privada y contra los doctores Julio César Zapateiro Pérez y Jorge Luis Rodríguez Burgos, motivo por el cual se considera que al demandarse entidades oficiales y particulares además de personas naturales, se debe dar aplicación a la figura del fuero de atracción y por tanto la jurisdicción competente para resolver la controversia es la contencioso administrativa. Por otra parte, al haberse acreditado que los actos quirúrgicos fueron realizados en la citada institución hospitalaria, por cuenta del convenio existente con la Policía Nacional, y que los procedimientos fueron realizados por los médicos antes relacionados, en principio los demandados son los llamados a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL O EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOActividad médica / ACTIVIDAD MEDICA - Comprende los actos puramente médicos, actos preparatorios o posteriores y los servicios de hostelería prestados por la institución hospitalaria / DERECHO A LA SALUD - Garantía constitucional. Obligaciones La responsabilidad patrimonial por la actividad médica involucra todas las actuaciones que se presenten desde el momento en que la persona ingresa al centro médico y cobija no sólo los llamados actos puramente médicos o realizados por el profesional de la salud, sino también los actos preparatorios o posteriores, al igual que los servicios de hostelería prestados por la institución. (…) El derecho a la salud, consagrado en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del

Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la salud y su garantía constitucional, consultar sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18524

SERVICIOS DE SALUD - Entidades prestadoras / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Clasificación / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Vigilancia a cargo del Estado / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Obligaciones Para la prestación de estos servicios se cuenta con los establecimientos clínicos, hospitalarios y similares que pueden ser públicas, privadas o mixtas y se clasifican según el tipo de servicios que ofrezcan, como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, media y alta complejidad cuya vigilancia está a cargo del Estado (Artículos 1º y 2º de la Resolución No. 4445 de 1996, Ministerio de Salud). Los servicios prestados por la institución médica comprenden no solo las obligaciones estipuladas por las partes, sino también las que por ley le pertenecen, teniendo en cuenta que pueden relacionarse con actos puramente médicos o realizados por el profesional de la medicina, actos paramédicos que por lo general son ejecutados por personal auxiliar bajo las órdenes del médico y para controlar al paciente, que incluye el suministro de medicamentos y el uso de instrumentos en óptimas condiciones y finalmente actos extramédicos que corresponden a los servicios de hostelería, tales como alojamiento, manutención etc, en desarrollo del deber de seguridad y preservación de la integridad física de

los pacientes.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 4445 DE 1996 - ARTICULO 1 / RESOLUCION 4445 DE 1996 - ARTICULO 2

ACTOS MEDICOS - Realizados por médicos particulares en una institución oficial o particular adscrita a una entidad pública / RESPONSABILIDAD PARA EL PROFESIONAL PARTICULAR - No se configura /

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PUBLICA - Configuración.

Incumplimiento de deberes y obligaciones La Clínica Montería aduce que no puede endilgársele responsabilidad porque se limitó a prestar los servicios relacionados con la hospitalización y la utilización de la sala de cirugía, pero ninguno de los médicos que participaron en las cirugías tenían vínculo con dicha entidad y en consecuencia no la representaban. Sobre ello hay que decir, que esta es una práctica que puede presentarse ya que el paciente puede escoger que los actos médicos se presten separadamente con un profesional de su preferencia y el resto de la actividad sea cubierta por el centro hospitalario, caso en el cual no verán comprometida su responsabilidad si el profesional médico no está bajo su servicio, pero no puede olvidarse que el resto de actividades cumplidas por la institución están reglamentadas y vigiladas por lo cual, deben cumplirse los deberes y obligaciones inherentes a ella, en especial lo relacionado con las instalaciones, los requisitos técnicos y los estándares de calidad que deben observar los procesos y procedimientos médicos. Del análisis del acervo probatorio emerge con claridad que el hecho dañoso no tuvo ocurrencia durante la realización de las cirugías y por lo tanto los cirujanos vinculados no están llamados a responder por lo ocurrido, ya que en la historia clínica aparece

registrado que los procedimientos quirúrgicos culminaron sin ninguna complicación y esa circunstancia es corroborada en las declaraciones tanto de los cirujanos, como del anestesiólogo, quien en su declaración manifestó que el problema se presentó en el momento de reanimar al paciente, es decir en el periodo de posanestesia, razón por la cual conviene hacer algunas precisiones sobre el tema. ANESTESIOLOGIA - Normas mínimas de seguridad. Regulación normativa De acuerdo con las normas mínimas de seguridad en anestesiología adoptadas por la Confederación Latinoamericana de Sociedades de Anestesiología (CLASA) y recogidas por la Asociación Colombiana de Anestesiología (SCARE), la institución médico hospitalaria debe contar con una Unidad de Cuidado (UCPA) destinada a la reanimación de los pacientes después de la anestesia, que estará bajo la responsabilidad de un anestesiólogo y debe contar con personal entrenado en reanimación básica compuesto por al menos un profesional de la enfermería y el equipo de reanimación requerido. De igual forma se establece que el anestesiólogo es responsable de entregar el paciente a la sala de recuperación con control de la vía aérea, hemodinámicamente estable, con un nivel de conciencia cercano al que tenía antes del acto anestésico y finalmente se debe cumplir con la visita posanestésica para evaluar el estado del paciente. Estas normas tienen como finalidad garantizar que el paciente reciba atención especial durante el tiempo en que por su estado de inconsciencia es más vulnerable a la ocurrencia de cualquier anomalía, y por tanto, tal como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia, el incumplimiento de estos deberes puede dar lugar a que se

incurra en una conducta culposa.

FUENTE FORMAL: CONFEDERACION LATINOAMERICANA DE SOCIEDADES

DE ANESTESIOLOGIA Y ASOCIACION COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA EN NORMAS MINIMAS DE SEGURIDAD NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, sentencia de 22 de julio de 2010, exp 41001210300420000004201 FALLA MEDICA - Inexistencia. Actuar diligente en la actuación médica / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MEDICA - No se configuró Las declaraciones de los dos cirujanos y del anestesiólogo son contestes en afirmar que durante la cirugía no se presentaron complicaciones, sino que en el momento en que se procedió a extubar al paciente para reanimarlo éste sufrió un laringo espasmo circunstancia que según el anestesiólogo podía deberse a múltiples factores (…) el laringo espasmo sufrido por el paciente, del que se desconoce su origen, se presentó luego de ser extubado, y a este episodio le siguió un paro cardio respiratorio, el cual fue atendido aplicando el procedimiento clínico para estos casos. En efecto, la literatura médica define el paro cardiorespiratorio (PCR) como el cese de la actividad mecánica cardíaca y cuando éste se presenta es necesario adelantar maniobras denominadas de Reanimación Cardiopulmonar (RCP), al respecto se ha dicho que se trata de un síndrome clínico, que en ocasiones es súbito e inesperado y exige valoración individual del caso para establecer el mejor procedimiento a seguir: (…) confrontando lo

aconsejado por los protocolos médicos implementados para el manejo de estos casos, con lo registrado en la historia clínica, podemos determinar que el paciente recibió atención apropiada y oportuna, lo cual permite concluir que no hubo negligencia en la actuación médica y por tal razón, no procede entonces la imputación de responsabilidad por este hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que el dictamen pericial se limita a consignar que el paro cardiorespiratorio fue debido a una falla anestésica, pero sin precisar en qué consistió y cuándo tuvo ocurrencia, simplemente registra las secuelas neurológicas que se presentaron, tema que no es objeto de discusión en el proceso, en la medida en que obra también copia del examen neurológico practicado a la víctima una vez fue estabilizado y trasladado a la Unidad de Cuidado Intensivo que coincide con dicha valoración. Así las cosas al no haberse acreditado la existencia de la falla médica predicada, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 23001-23-31-000-1998-00359-01(21722)

Actor: MARIA EULALIA BRUN POLO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL; CLINICA

MONTERIA

Referencia: REPARACION DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Medellín el 29 de junio de 2001, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El día 6 de octubre de 1998, la señora María Eulalia Brun Polo, en nombre propio y en representación de su menor hija María Fernanda Barrera Brun, mediante apoderado, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional, la Clínica Montería S.A. y los médicos Jorge Rodríguez Burgos y Julio Zapateiro Pérez, para que se declarara su responsabilidad y se condenara al pago de los perjuicios materiales y morales por la muerte del señor Ubaldo Barrera

Guerra. 1.1. Pretensiones 1.1.1. Declárese a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Clínica de Montería S.A. y los doctores Jorge Rodríguez Burgos y Julio César Zapateiro Pérez, solidariamente responsables de los perjuicios de orden material y moral causados a las demandantes MARIA EULALIA BRUN POLO y MARIA FERNANDA BARRERA BRUN, por la muerte del señor UBALDO BARRERA GUERRA, quien fuera respectivamente compañero permanente y padre de las demandantes. 1.1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a los demandados de manera solidaria a pagar las siguientes indemnizaciones: a) Perjuicios morales en cuantía equivalente a 1000 gramos oro para cada una de

las demandantes. b) Perjuicios materiales, consistentes en las sumas de dinero correspondiente a la supresión de la ayuda económica que UBALDO BARRERA GUERRA, habría de suministrar a las demandantes teniendo presente la vida probable de la víctima que al momento de su muerte contaba con sólo 28 años de edad, y el sueldo devengado de $672.534 mensuales, suma que debe ajustarse con el IPC y tomando en cuenta lo establecido en los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.1.3. Que se condene solidariamente en costas a la Clínica Montería S.A, a los médicos: Jorge Rodríguez Burgos y Julio César Zapateiro Pérez. 1.2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. Como consecuencia de un accidente sufrido en el año 1996, del cual le quedaron algunas secuelas, el señor Ubaldo Barrera Guerra, tuvo que someterse a una cirugía el 4 de marzo de 1997, para operación de FÍSTULA NASOPALATINA Y SEPTOPLASTIA, por cuanto presentaba problemas para alimentarse y de sueño, además del aspecto psicológico.

2. El día de la operación, los signos vitales del paciente según los consignado en la historia clínica eran: temperatura: 36.5°, presión arterial 120/80, edad 28 años y peso 73, pero no fue valorado por un internista.

3. Al paciente se le practicó primero la resección de la fístula por el doctor Rodríguez Burgos, cirugía en la cual sólo estaban la enfermera de turno y el

anestesiólogo, lo cual es extraño porque en condiciones normales en una cirugía de esta naturaleza deben estar presentes un médico general auxiliar y la enfermera circulante.

4. Según lo anotado en la historia clínica al paciente venía bajándole la tensión arterial, pero entre las 7:15 y las 8:15 a.m., no se verificaron sus signos vitales constituyéndose esto en una negligencia grave semejante al dolo, si se tiene en cuenta el descenso de los signos vitales presentados antes de iniciar la misma. Se afirma lo anterior porque durante una cirugía los signos vitales se deben revisar cada cinco minutos para cerciorarse de que no hay complicaciones, por lo que al no revisarse en una hora los mismos, se constituye esto en culpa grave del cuerpo médico, cuando finalmente se verificaron, el paciente presentaba una baja sensible en los mismos.

5. Simultáneamente, se inicia la segunda operación por el doctor Julio César Zapateiro Pérez, para realizar septoplastia, pero sin la respectiva revisión de los signos vitales, ya que esta segunda operación se inició a las 8:15 AM del mismo día, 4 de marzo de 1997. El paciente presentaba una tensión arterial por debajo de los niveles normales.

6. Dos horas después, el paciente presentó un PARO CARDIORESPIRATORIO y se tornó cianótico, después de haber hecho un LARINGOESPASMO como consecuencia del descuido de los signos vitales; el paciente queda en coma y es trasladado a Bogotá, a la Clínica de la Policía, donde fallece el 27 de abril de 1997, siendo la causa de la muerte neumonía por broncoaspiración y coma vigil

( se debe tener como concausa una sobredosis de anestesia).

7. Al momento de su muerte el señor Ubaldo Barrera Guerra, laboraba para la Policía Nacional en la ciudad de Montería, por lo que es esta entidad la que tenía la obligación directa de prestar los servicios médicos asistenciales, quirúrgicos y demás correspondientes, los cuales fueron contratados con la Clínica Montería, sin tomar en cuenta su falta de idoneidad en el campo de la cirugía plástica, por lo cual se considera que eligió mal los servicios e incurrió en una culpa in eligendo, sobre todo si se tiene en cuenta que según la historia clínica no se verificaron constantemente los signos vitales como requiere una operación de esa naturaleza.

8. El señor Ubaldo Barrera Guerra en vida suministraba y ayudaba económicamente a su compañera permanente, señora María Eulalia Brun Polo y a su menor hija, por lo que su muerte generó una crisis familiar de índole psicológica y económica que debe ser indemnizada por los demandados.

2. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda mediante auto del 4 de noviembre de 1998 y dispuso notificar a los demandados y fijar en lista (fl. 310).

La Clínica Montería en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones del demandante. Frente a los hechos aceptó algunos y negó otros, pero aclaró que los procedimientos realizados no eran cirugías plásticas con fines estéticos sino para corregir un problema funcional, consistente en una obstrucción nasal por la desviación del tabique y el paso de líquidos de la boca a las fosas

nasales y que ellos fueron practicados por dos médicos sin ningún vínculo con la clínica, al igual que el anestesiólogo que asistió al paciente, razón por la cual la clínica no tiene responsabilidad alguna ya que los honorarios se pagaron a los médicos y los gastos y derechos de la clínica los pagó la Policía Nacional con la que tenía un contrato de servicios hospitalarios que fue cumplido a cabalidad ya que al paciente se le prestó la asistencia y se contaba con todo el equipo médico necesario para la cirugía. Se afirma que durante toda la operación se controlaron los signos vitales y que no se registró en las notas de enfermería los resultados, pero durante todo el tiempo funciona un monitor que muestra la lectura de los mismos y sobre la tensión baja manifestó que dichos niveles pudieron corresponder a una técnica anestésica llamada hipotensión controlada usada para evitar sangrado abundante y la baja de tensión no causa laringoespasmo. Finalmente precisó que cuenta con registro especial nacional nivel de complejidad 3, según resolución 01482 de julio 18 de 1994 (fls. 318 a 325). El médico Jorge Luis Rodríguez Burgos contestó la demanda con argumentos similares, pero precisó que en la historia clínica existe una anotación a las 8 a.m. donde se consignó: “finalizó procedimiento por el doctor Rodríguez Burgos, resección de fístula oronasal sin complicaciones” (fls 341 a 348). Por su parte el doctor Julio César Zapateiro Pérez, contestó la demanda, negando la mayoría de los hechos allí consignados por no corresponder a la realidad médica. Se añadió que en la nota de la historia clínica a las 8:15 se registra que

inicia el procedimiento quirúrgico por el Dr. Zapateiro y luego a las 9 a.m, se registró “…finaliza procedimiento quirúrgico sin complicaciones…” lo que permite afirmar que las cirugías fueron adecuadas y por ello no procede la responsabilidad que se pretende endilgar al demandado. Toda cirugía conlleva un riesgo que debe asumir el paciente salvo el caso de las cirugías estéticas en que la obligación médica es de resultado, en los otros procedimientos quirúrgicos la obligación es de medio (fls.369 a 376). Finalmente, la Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por cuanto no se probó ningún elemento de la falla del servicio, teniendo en cuenta que la actuación que dio origen al daño no es administrativa ni vincula el proceder de la administración sino que se trata de servicios médicos y asistenciales prestados a un agente (fls. 394 a 396). Con providencia de junio 29 de 1999, se decretaron pruebas (fls 403 y 404). El 22 de marzo de 2000 se citó audiencia de conciliación que se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio de los demandados (fls. 193 y 194, c. 2). Mediante auto del 24 de abril de 2000 se dispuso traslado para alegatos, del cual hicieron uso los apoderados de la Policía Nacional y del doctor Julio César Zapateiro Pérez, con memoriales en los cuales reiteran los argumentos planteados en la contestación de la demanda (fls. 200 a 204, c. 2).

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Medellín profirió sentencia el 29 de junio de 15 de mayo de 2001, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que el demandante no demostró que la muerte del señor Barrera Guerra fuera consecuencia directa de la acción u omisión de alguno de los demandados, ni tuvo origen en el acto quirúrgico, aunque se dio por una relación concausal a este procedimiento. De acuerdo con la historia clínica, al momento de extubar al paciente, éste presentó un laringo espasmo que derivó en un paro cardio respiratorio, con disminución del volumen sanguíneo al cerebro y posterior hipoxia cerebral (fls. 206 a 236).

4. El recurso de apelación y el trámite de segunda instancia Mediante memorial del 22 de agosto de 2002, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido mediante providencia del 8 de noviembre de 2002

(fls 238 a 247 y 264 a 265). Aduce el mandatario judicial que, contrario a lo afirmado en la providencia, las pruebas y en especial el dictamen de medicina legal, permiten concluir que hubo una falla en la anestesia, razón por la cual la clínica debe responder de manera solidaria por lo ocurrido. Así también lo indican las declaraciones de los doctores quienes afirmaron que el episodio se presentó en el periodo en que el anestesiólogo revierte la conciencia al paciente. A su juicio, está comprometida también la responsabilidad de la Policía, ya que es quien remite el paciente. En el recurso, el mandatario judicial analiza en detalle las pruebas allegadas para

concluir que si se presentó una falla del servicio porque el paciente fue descuidado y se permitió que una persona de 28 años sin ninguna enfermedad previa terminara en coma durante varios días y posteriormente falleciera por una neumonía. Argumenta también que hubo negligencia grave y culpa médica si el anestesiólogo se ausenta de la sala de operaciones o si el paciente queda incontrolado y no se verifican sus signos vitales permitiendo que baje la tensión y llegue a un estado de coma. Por último argumenta que al tratarse de una falla anestésica es un grave error exigir que el demandante pruebe los hechos ya que son los médicos quienes dominan el tema (fls 238 a 247). Mediante auto de febrero 8 de 2002, se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia y en providencia del 3 de septiembre de 2002, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión del cual hizo uso la apoderada de la Policía Nacional, mientras que los otros demandados, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 268 y 269, 276 y 285 a 290). Posteriormente, la apoderada de la parte demandada allegó escrito con algunas consideraciones y anexó documentos que solicitó fueran tenidos como pruebas, solicitud que fue negada mediante auto de agosto 28 de 2009 (fls. 199 a 244). CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir

el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Medellín el 29 de junio de 2001, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación1. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. La Responsabilidad por falla médica ha tenido una evolución importante, transitando por varias formas, desde el régimen subjetivo por falla probada del servicio, la presunción de falla del servicio y la carga dinámica de la prueba, atendiendo a la complejidad del tema médico y la dificultad probatoria para las partes.

5. El caso concreto El señor Ubaldo Barrera Guerra quien estaba vinculado a la Policía Nacional fue sometido a dos procedimientos quirúrgicos consistentes en la resección de una fístula naso palatina y una septoplastia, para corregir una desviación del tabique y

un orificio oronasal derivados de un accidente sufrido el año anterior. Es así que se le practican dos cirugías y al momento en que ya habían finalizado éstas y el paciente se encuentra en proceso de reanimación, sufre un laringo espasmo, que le obstruye el suministro de oxigeno y genera hipoxia cerebral; el señor Barrera Guerra queda en estado de coma, permanece en cuidados intensivos durante unos días, posteriormente es trasladado a la Clínica de la Policía en Bogotá y allí fallece. 1 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

6. La legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se presentan como demandantes la señora María Eulalia Brun Polo, quien invoca su condición de compañera permanente del señor Ubaldo Barrera Guerra y la menor María Fernanda Brun Barrera, hija de la víctima y que en el proceso es representada por su madre.

Al respecto obra en el proceso registro civil de nacimiento de María Fernanda Brun Barrera en el que consta que es hija del señor Ubaldo Barrera Guerra quien al momento del registro la reconoció y en constancia de lo cual firmó el documento y la señora María Eulalia Brun, de modo que su interés para actuar en el proceso se acreditó plenamente. Por otra parte, la señora María Eulalía Brun invocó su condición de compañera permanente del señor Barrera Guerra, pero las pruebas allegadas al proceso permiten establecer que la relación que mantenía con la víctima, no cumple con

los requisitos establecidos en la Ley 54 de 1990, para que se consolide una unión marital de hecho, ya que según los testimonios rendidos en el proceso por los señores Víctor Mario Guzmán y Olga García Navarro, la pareja no hacía vida común porque él era casado con otra persona. De esta manera, al no ostentar la condición de compañera permanente invocada para justificar su interés para concurrir al proceso, habrá de declararse probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por activa respecto de esta demandante en tanto no probó tener la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso. Ahora bien, en cuanto al otro extremo procesal vale la pena señalar en primer lugar, que la demanda se dirigió contra la Policía Nacional, la Clínica Montería S.A., entidad de naturaleza privada y contra los doctores Julio César Zapateiro Pérez y Jorge Luis Rodríguez Burgos, motivo por el cual se considera que al demandarse entidades oficiales y particulares además de personas naturales, se debe dar aplicación a la figura del fuero de atracción y por tanto la jurisdicción competente para resolver la controversia es la contencioso administrativa. Por otra parte, al haberse acreditado que los actos quirúrgicos fueron realizados en la citada institución hospitalaria, por cuenta del convenio existente con la Policía Nacional, y que los procedimientos fueron realizados por los médicos antes relacionados, en principio los demandados son los llamados a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal.

7. Las Pruebas

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

1. Registro Civil de Defunción 3289726 y Registro Civil de nacimiento del señor

Ubaldo Antonio Barrera Guerra (fls. 15 y 17).

2. Registro civil de nacimiento de María Fernanda Barrera Brun, con firma de reconocimiento del señor Ubaldo A