CE-23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02)-2003

MUNICIPIO DE CHINU (CORDOBA) / INSUBSISTENCIA – Retiro improcedente / PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD – Solicitud procedente, legislación y jurisprudencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reintegro, reconocimiento económico, descuentos, aportes En este proceso se debate en el sub lite la legalidad del Decreto Núm. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde ( E) del Municipio de Chinú (Cord.) , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la Actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Al expediente se arrimó copia auténtica del certificado de la prueba de embarazo positiva, expedido en diciembre 16 de 1997 por el Laboratorio Clínico Pasteur. De la confrontación entre el régimen jurídico aplicable en caso de retiro de una empleada embarazada y la jurisprudencia de esta Corporación en asuntos similares al sub lite, las cuales quedaron arriba reseñadas, con el acervo probatorio obrante en el expediente, se infiere que la administración conoció el estado de embarazo de la Actora mediante escrito que ésta presentó el 9 de febrero de 1998; y que ese mismo día profirió su decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento (Decreto 049 del 9 de febrero de 1998), el cual fue conocido por la interesada en dicha fecha. Ahora, en el proceso la Administración no aportó prueba alguna

respecto de la decisión acusada, para respaldar su legalidad. Por tanto, se concluye que la desvinculación por insubsistencia no se produjo en aras del servicio público, sino por causa del estado de gravidez, conducta que configura una clara y evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo, dado su estado de gravidez; razón por la cual se revocará la providencia apelada, se decretará la nulidad del acto acusado y se efectuará el restablecimiento del derecho en la forma que luego se precisará. En el sub-lite, dada la situación probatoria anotada, aunque suficiente para la declaratoria de nulidad del acto acusado, se considera que no existe la plena prueba para que pueda en este momento decretarse la condena económica del funcionario mencionado, pero, de todas maneras, si existen serios indicios de su responsabilidad, que pueda establecerse en un PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA (POR REPETICIÓN) donde tenga la entidad territorial la posibilidad de reclamar por esta vía la responsabilidad de su funcionario con las repercusiones que permite la ley y éste de ejercer cabalmente su defensa. Así, queda en manos de la autoridad municipal adelantar la acción pertinente. Así las cosas, como los razonamientos de la P. Actora en el recurso de apelación desvirtuaron los planteamientos de la sentencia impugnada se impone la revocatoria de la decisión del A-quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar,

decretar la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho ya señalado, con las precisiones dadas, que nuevamente se resumen: a.) Ordenar la liquidación y reconocimientos económicos; b.) Ordenar los descuentos resultantes por los factores señalados. c.) Ordenar el pago de las sumas líquidas con el ajuste al valor correspondiente y los intereses, éstos últimos si se da la situación de ley; d.) La declaración de no solución de continuidad –por el lapso pertinentedependerá total o parcialmente de si laboró o no con entidades cuya retribución está a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de 21 de mayo de 1998, expediente 17252, actor: Enna Milena Torres Hernández, Ponente: Javier Díaz Bueno; de 9 de agosto de 2001, expediente 6130-214-99, Ponente: Alberto Arango Mantilla; de 16 de mayo de 2002, Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado; de 3 de noviembre de 1993, expediente 5065, Ponente: Clara Forero de Castro. De la Corte Constitucinal Sentencias C470 de 25 de septiembre de 1997., M.p. Alejandro Martínez Caballero; T-179 de 1993. M. P. Alejandro

Martínez Caballero; sentencia T-179/93 y T-694 de 1996 ; T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T-606 de 1995, T-106 de 1996 ; C-710 de 1996 y T-270 de 1997 ; T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo; C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. C-113/93, C109/95 y C-037/96.; C-109 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUB - SECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02)

Actor: KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ

Demandado: MUNICIPIO DE CHINÚ (CORDOBA)

Controv.: INSUBSISTENCIA – EMBARAZO

PROTECCIÓN TEMPORAL EXCEPCIONAL ASUNTOS MUNICIPALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la P. Actora, contra la sentencia de quince (15) de junio de dos mil uno (2001), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de

AntioquiaSala Novena de Decisión, en el expediente No. 9386 que negó las súplicas de la demanda, como luego se precisará.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., el 3 de junio de 1998 presentó demanda contra el Municipio de Chinú (Cord.), con el fin de solicitar la nulidad del Decreto No. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal (E), en cuanto declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del Municipio de Chinú ( Cord.). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue desvinculada del servicio, o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento y pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación y hasta el día que se efectúe el reintegro, con la correspondiente corrección monetaria y que se le condene a pagar la licencia de que trata el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. Que con la respectiva sentencia se condene solidariamente al Municipio de Chinú y al Alcalde (E) de esa localidad, Alvaro Ochoa González, para que una vez el Municipio cancele las indemnizaciones del caso éste pueda repetir contra el funcionario que con su irregular actuación dio origen a la condena. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos 176 y 177 del C.C.A.

Hechos: Aparecen sustentados a folios 2 y 3 Exp, en los siguientes términos: Que por decreto 014 de 15 de enero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de Chinú (Cord), se designó a la parte actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del mencionado Municipio.

Que días después, luego de reunir la documentación requerida para el caso tomó posesión del cargo. Que estando desarrollando sus funciones, cuando habían transcurrido aproximadamente 2 semanas desde su posesión, el Secretario de Gobierno Municipal , “aprovechando una ‘palomita’ de escasos días, como Alcalde (E), al enterarse de que se encontraba en estado de embarazo procedió a declararla insubsistente a través del acto acusado. Que como los reclamos verbales de la actora no produjeron ningún efecto, el 12 de marzo de 1998, elevó un derecho de petición, el cual no fue respondido. Normas Violadas y Concepto de la Violación. Como tales señala preceptos constitucionales y normas de superior jerarquía, entre ellas los siguientes: artículo 43 de la Constitución Política; 21 del Dcto. 3135 de 1968, 39 del Dcto. 1848 de 1969; 236,238 y 239 del CST; 34 de la ley 50 de 1990. Argumentó en resumen : Violación Normativa. Que el acto acusado viola el artículo 43 de la C. P, que contiene derechos fundamentales encaminados a proteger a la familia, la niñez y la mujer embarazada, indicando que ésta no podrá ser discriminada por dicha

condición. Que el art. 2º de la Ley 197 de 1938, que modificó el art. 3º. de la ley 53 de 1938, declarado exequible mediante sentencia C470 de septiembre de 1997, “al igual que los artículos 21 y 39 de los Decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969, respectivamente”, prohíben el despido de la mujer en estado de embarazo y en los tres meses posteriores al parto o aborto. Estas mismas disposiciones prevén que sólo pueda efectuarse el retiro por justas causas comprobadas, cuando proceda al retiro la autorización del Inspector del Trabajo, en el caso de las empleadas particulares, y una resolución motivada si se trata de una trabajadora; de modo que si no se cuentan con estos requisitos se presume que el retiro se llevó a cabo por el motivo de embarazo y hay lugar a las indemnizaciones como lo previenen las disposiciones citadas. Que la presunción de despido de la mujer embarazada se encuentra igualmente consignada el artículo 239 del CST subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. “ Los artículos 236 ( Subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990) y el 238 (modificado por el artículo 7º del Decreto 13 de 1967) del Código Sustantivo del Trabajo)’, prevén el descanso remunerado durante la lactancia, beneficios a los que se hizo acreedora la Actora, como lo manda el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 citado. Que antes de la sentencia del 13 de noviembre de 1993, la jurisprudencia de

la Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al sub lite, era la de no ordenar el reintegro de la mujer despedida en estado de embarazo, pues consideraba que las indemnizaciones que preveía la Ley eran suficientes para considerar que el derecho lesionado había sido restablecido, pero en la sentencia mencionada se cambio de parecer y dijo que teniendo en cuenta la protección especialísima de la C.P. a la maternidad (art. 53) era necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia razón por la cual a partir de allí se ordena el reintegro.

Desviación de Poder: Que la insubsistencia de que fue objeto la Actora no se debió precisamente a razones del buen servicio, dado el breve tiempo que llevaba en la entidad (20 días), sino al hecho de encontrarse en estado de embarazo. Que, efectivamente, el 9 de febrero de 1998, en las horas de la mañana, entregó en la Sección de Recursos Humanos de la Alcaldía el oficio a través del cual se le informaba a la administración su estado de gravidez, adjuntando para tal efecto, el correspondiente certificado médico.

Que ante el evento anterior el Alcalde procedió de inmediato a separarla del de su cargo “demostrando un desconocimiento craso del derecho y obrando con una falta de sensibilidad humana que raya en los límites de lo doloso. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Demandada, pese a habérsele notificado personalmente el auto admisorio de la demanda ( fl. 26 Exp. ) no la contestó. Igualmente se ordenó notificar dicho proveído, personalmente a

Álvaro Ochoa González como tercero interesado en el resultado del proceso, lo cual no pudo llevarse a cabo razón por la cual fue fijado el correspondiente Edicto Emplazatorio (fl. 104 Exp.) y se le designó como Curador Ad Litem al Doctor Israel Revueltas, quien contestó la demanda manifestando que por desconocer los hechos de la misma, sencillamente se atendría a lo que resultare probado en el proceso. (fl. 112 Exp.). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo de Córdoba negó las súplicas de la demanda. Para tal efecto, argumentó: Que se encuentra probado en el expediente que mediante Decreto Núm. 014 de 15 de enero de 1998 expedido por el alcalde Municipal de Chinú ( Cord), se nombró a la Actora en el cargo de Secretario de Salud y Seguridad Social Municipal, cargo éste del cual tomó posesión el 19 de enero de 1998. Que Mediante Decreto Núm. 049 de 9 de febrero de 1998 expedido por el Alcalde Municipal se declaró insubsistente su nombramiento. Que obra igualmente la prueba ‘inmunológica de embarazo en sangre POSITIVO’ de fecha 16 de diciembre de 1997 practicada a la Actora, que el 9 de febrero de 1998 fue remitido por ésta a la administración, mediante comunicación, “precisamente el mismo día que se expidió el Decreto, pero no consta la hora ni la firma del Alcalde, por lo tanto no es prueba que acredite que efectivamente sí tenía conocimiento de su estado y que por tal situación se declaró insubsistente. No es claro para la sala por que motivo la demandante al momento de tomar posesión del

cargo para el cual había sido nombrada, no informó de dicha situación a su nominador, teniendo en cuenta que para la fecha de posesión ella sabía de su estado de embarazo.”. Que, además de lo anterior, las declaraciones de los testigos no fueron suficientemente claras en el sentido de informar cuantos meses llevaba el embarazo de la actora para determinar si este era notorio o no y por lo tanto debía ser respetado por el nominador. Que la Actora no puso oportunamente en conocimiento a la administración de su estado de embarazo, “pues la oportunidad hace relación al momento del conocimiento del hecho por parte de la embarazada.”. Que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 1995, Expediente 8608 Magistrado Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, manifestó que si bien el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone que se presume que el despido de una empleada se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar durante dicho estado, esta presunción sólo puede aplicarse cuando se demuestra que el nominador tenía conocimiento en la fecha de desvinculación de que la empleada se encontraba en estado de gravidez, ...”. Que en el sub lite como no aparece probado que la entidad municipal conocía el estado de embarazo de la demandante como tampoco que su estado era notorio, no procede la nulidad del acto demandando, pues no fue expedido irregularmente, como quiera que no aparece probado que la entidad conocía tal hecho y por lo tanto no podía motivarlo. ( fls. 121 a 131 Exp.). LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora – en memorial

visible a folios 136 a 147 Exp-, pide la revocatoria del fallo impugnado. Que si bien en la comunicación de 9 de febrero de 1998, a través de la cual la Actora informa a la administración su estado de embarazo no aparece ni la hora en que fue recibido ni la firma del Alcalde, los testigos que depusieron sobre los hechos de la demanda corroboraron que ello había tenido lugar en las horas de la mañana; y, además, no tenía porqué llevar la firma del Alcalde, pues el conducto regular en estos casos se surte ante la Jefatura de Personal o Recursos Humanos, como se hizo en el sub lite. Que no comparte la apreciación del a quo referente a que la Actora ha debido comunicar a la administración su estado de embarazo desde la posesión de su cargo, pues ni la Constitución Política ni la Ley obliga a la mujer embarazada a efectuar esa comunicación cuando toma posesión de un cargo. Que si el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, verbo gratia, sentencia de 2 de mayo de 1998, Exp: núm. 17.252 . M.P. Dr Javier Díaz, cuyos apartes transcribe, ha aceptado que la comunicación del estado de embarazo pueda ser posterior al decreto de insubsistencia y ha ordenado el reintegro, con mayor razón cuando esta ha sido anterior a dicho decreto. Que todos los testimonios recaudados son contestes en afirmar que fue en horas de la mañana del 9 de febrero de 1998, cuando la Actora hizo entrega de la comunicación donde informaba a la administración su estado de embarazo y que ninguno de ellos ha sido tachado de falsos ni de sospechosos.

Que, por último, el funcionario que firmó el acto de insubsistencia no tenía facultades para ello, ya que había sido encargado de la Alcaldía por 3 días por el titular de es Despacho, el cual se hallaba en misión oficial, con todos sus poderes. Que aceptar que ese decreto de insubsistencia se ajusta a derecho es aceptar una reforma a la C. P. que establece que sólo puede haber un Alcalde por Municipio. ( fls. 1 LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se debate en el sub lite la legalidad del Decreto Núm. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde ( E) del Municipio de Chinú (Cord.) , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la Actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Para resolver se tendrán en cuenta los siguientes aspectos relevantes: 1º.) Régimen jurídico y jurisprudencial en caso de retiro empleada embarazada. Ha sido tradición de nuestro ordenamiento jurídico, la especial protección de la maternidad. Aún desde el primer congreso constituyente de Colombia en Angostura (1819) se expidieron normas que tendían a esa protección, ratificadas

posteriormente en el Congreso de Cúcuta de 1821 en el cual, por petición especial del Libertador, se otorgó la libertad de parto de las esclavas. Es así como más recientemente se expidió la Ley 53 de 1938, “ Por la cual se protege la maternidad ”, la cual en su artículo 3º. estableció que: “Art. 3º . La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”. Dicho precepto fue modificado por el artículo 2º. de la Ley 197 de 1938, que reza: “ Art. 2º. El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: la mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto. Comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”1. Posteriormente dicho amparo se extendió a otros Decretos, verbi gratia, 2350 de 1938 y 13 de 1967. En el sector público mediante Dcto 3135 de 1968 (Art.21) y su reglamentario 1848 de 1969 (Arts. 39, 40 y 41) se estableció la prohibición de despido de la

empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia, el llamado “fuero de maternidad” que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y la indemnización en caso de que no se observen dichas formalidades. Estas disposiciones son del siguiente tenor: Del Dcto 3135 de 1968 “Art. 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización de Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo se tata de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.”.

Del Dcto. 1848 de 1969 “Art. 39 Prohibición de despido

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 1 Declarado exequible mediante Sentencia C470 de 25 de septiembre de 1997. M.P. Alejrandro

Martínez Caballero

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada, por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras oficiales vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. “ Art. 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los periodos señalados en el artículo anterior sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. “Art. 41. Indemnizaciones por despido.

1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 39 de este Decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba

sus servicios, le pague lo siguiente: a. Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada, y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia

remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vinculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º. De la Ley 73 de 1966”.

La Ley 50 de 1990 (art. 35) que modificó el artículo 2392 del CST, también consagró la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivos de embarazo o lactancia. Dicha disposición es del siguiente tenor: “Art.35. Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de 2 Declaro exequible en los términos del artículo 35 de la Ley 50 de 1990, mediante Sentencia C470 de 25 de septiembre de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.”.

Y esta misma Ley en su artículo 36, modificatorio del artículo 236 el C.S.T,

hizo extensivo los beneficios de que gozan las trabajadoras oficiales en estado de embarazo, a las trabajadoras del sector público. Siguiendo las pautas de las normas anteriores, la Constitución Política de 1991, elevó a canon constitucional una serie de principios encaminadas a dar protección a la familia a la niñez, y, por supuesto, a la mujer embarazada. Concretamente respecto de esta, en sus artículos 43 y 53 estableció: “ Art. 43. ..La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. “ Art. 53 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales:..., protección especial a la mujer, la maternidad...,” La Corte Constitucional en sentencia C470 del 25 de septiembre de 1991, al declarar la exequibilidad de los artículos 239 del C. S. T., 2 de la Ley 97 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968 . M.P. Alejandro Martínez, señaló: “...La protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo 43, que establece esa cláusula específica de igualdad, agrega que la mujer, “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y

protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.” Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43), pues el hecho de la maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta de 1991 estableció, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta condición natural y especial de las mujeres, “que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla3”. En efecto, sin una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral. 3 Sentencia T-179 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la vida" que es4. En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores

consideraciones, la Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no sólo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además, como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se “busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”5. Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados. Estos múltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades6, la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo. 6Este deber de protección se proyecta en todos los campos de la vida

social, como la salud o la alimentación (CP art. 43), pero adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral ya que, debido a la maternidad, la mujer había sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo. Por tal razón, la Constitución, y múltiples convenios internacionales de derechos humanos, ordenan un especial cuidado a la mujer y a la maternidad en este campo. Así, el artículo 53 de la Carta, luego de señalar los principios mínimos que se deben aplicar en todas las esferas del derecho laboral, establece con claridad que debe brindarse una protección especial a la mujer y a la maternidad. Igualmente, tal y como esta Corporación lo ha destacado7, numerosos tratados y convenios internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades como para los particulares (CP art 53), y constituyen criterios de interpretación de los derechos 4 Ver, entre otras, las sentencia T-179/93 y T-694 de 1996 5 Sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 5. 6Ver, entre muchas otras, las sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996. M.P. T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996 y T-270 de 1997. 7 Sobre la fuerza jurídica de estos instrumentos, ver, entre otras, las sentencias T-694 de 1996 y T270 de 1997. constitucionales (CP art. 93), estatuyen ese deber especial de protección a la mujer embarazada y a la madre en el campo laboral....

(...) 7La especial protección laboral a la mujer embarazada implica que los principios constitucionales del trabajo adquieren mayor fuerza en estos casos. En efecto, si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma id