CE-23001-23-31-000-1999-01599-01(21738)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla médica / APELANTE UNICOJuez se pronunciará solo en la parte objeto del recurso de alzada / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - Pronunciamiento del juez solo en lo desfavorable por el apelante no puede enmendar providencia en lo que no es controvertido Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, con estricta observancia del principio de no reformatio in pejus.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357

DAÑO ANTIJURIDICO - Paciente intervenido quirúrgicamente consistente en protastectomía en el procedimiento se causó lesión en esfínter uretral El señor Eugenio Isaza Bohorquez fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Zayma el 21 de enero de 1997, donde se le realizó una protastectomía y en dicho procedimiento se le lesionó el esfínter uretral, presentando como consecuencia una incontinencia urinaria severa (…) el daño consiste en la lesión causada al señor Isaza Bohorquez en su esfínter uretral, lo cual le causa una incontinencia urinaria severa. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA MEDICA - Falla probada del servicio De acuerdo con la posición jurisprudencial adoptada por esta Corporación,

actualmente los casos de falla médica deben ser analizados bajo el régimen de la falla probada del servicio, donde debe acreditarse no sólo la existencia del daño sino también su atribuibilidad a la entidad demandada. FALLA PROBADA DEL SERVICIO MEDICO - Por error durante intervención quirúrgica / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Daño a la salud sufrido por paciente por desmejorar sus condiciones físicas después de cirugía que le ocasionó lesión en esfínter uretral El análisis del acervo probatorio permite concluir que la incontinencia urinaria padecida por el señor Isaza Bohorquez es consecuencia de la lesión producida en el esfínter uretral, con ocasión de la operación de prostatectomía practicada al paciente. Debido a la complejidad del tema médico, en no pocas oportunidades, es difícil distinguir si el procedimiento practicado fue adecuado y por tanto, la sintomatología posterior se produce como parte de la evolución clínica del paciente, o si en realidad se presentó un error durante la intervención quirúrgica que se traduce posteriormente en un daño a la salud sufrido por el paciente, por la desmejora de sus condiciones físicas o por una clara afectación de su estado físico. (…) En el subjudice, aunque no se registró por parte del equipo médico que hubiera ocurrido alguna anormalidad o complicación durante la cirugía, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica y las evaluaciones médicas practicadas con posterioridad a la operación, es evidente que la lesión uretral del paciente fue causada en la intervención quirúrgica, de modo que la entidad está llamada a responder, sobre todo teniendo en cuenta que además de las obligaciones

generales que tienen quienes prestan servicios de salud con el paciente, aquí existía una circunstancia especial por tratarse de un paciente de la tercera edad al que se le debe especial protección constitucional, y respecto de los cuales la carga de atención y prestación del servicio de salud exige la adopción de mayores precauciones al momento de realizar tratamientos o procedimientos quirúrgicos.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la falla probada del servicio consultar sentencia 13 de abril de 2011, Exp. 20480, MP. Jaime Orlando Santofimio.

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - No se probó el nivel de ingresos del afectado Al no estar acreditados los ingresos del señor Isaza Bohorquez, se advierte que de tiempo atrás esta Corporación ha adoptado el criterio según el cual, cuando no puede determinarse el nivel de ingresos del afectado debe concederse la indemnización por lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, ya que de no hacerlo se asumiría una posición contraria a la equidad, cuando está plenamente probado que el actor ejercía una actividad lucrativa lícita. (…) del análisis de las consideraciones de la decisión se concluye que el verdadero motivo fue la falta de prueba acerca de la incapacidad laboral del actor, el cual constituye un elemento indispensable para dicho reconocimiento. (…) los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante es improcedente, por cuanto al interior del proceso no se estableció por parte de la autoridad competente la incapacidad laboral del actor y su monto, prueba que no puede suplirse con los testimonios recepcionados, que dan cuenta de la inactividad del señor Isaza Bohorquez, porque los declarantes simplemente

se limitan a relatar su percepción de los hechos y carecen de los conocimientos científicos necesarios para hacer dicha valoración. PERJUICIO FISIOLOGICO O BIOLOGICO - Indemnización en salarios mínimos legales mensuales / PERJUICIOS MORALES - Indemnización En cuanto a los perjuicios fisiológicos reconocidos habrá de precisarse que en los eventos en que se ha condenado en primera instancia por perjuicio material derivado de una lesión a la integridad psicofísica que se ha venido reconociendo como daño fisiológico o daño a la vida de relación, la Sala Plena de la Sección Tercera, ha considerado necesario recoger esta denominación, por considerar que ellos no pueden comprender, de ninguna forma, el daño a la salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico– como quiera que este último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica. (…) En relación con la tasación de los perjuicios por daño a la salud y los perjuicios morales, conviene señalar que como la sentencia del Tribunal fijó el valor en gramos de oro, la Sala tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 y los fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, correspondiendo entonces la suma de 30 SMMLV por perjuicios morales y 50 SMMLV por daño a la salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, quince (15) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 23001-23-31-000-1999-01599-01(21738)

Actor: EUGENIO ISAZA BOHORQUEZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACION SENTENCIAACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Medellín el 15 de junio de 2001, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El día 10 de febrero de 1998, el señor Eugenio Isaza Bohorquez, mediante apoderado, presentó demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Regional Córdoba y el médico Roberto Espinosa Vega, para que se declarara la responsabilidad de ambos y se condenara al pago de los perjuicios materiales morales y fisiológicos como consecuencia de la falla médica que se presentó en la operación que le fue practicada. 1.1. Pretensiones 1.- Que se declare que el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Córdoba y el doctor Roberto Espinosa Vega son responsables de las lesiones en el cuerpo y en la salud, causados al demandante en la cirugía que se le practicó en dicha entidad. 2.- Que en consecuencia, se condene a los demandados al pago de los perjuicios materiales en sus componentes de daño emergente por valor de cinco millones de pesos y lucro cesante, por valor de ciento noventa y dos millones de pesos y perjuicios morales en cuantía de cincuenta millones de pesos y perjuicios

Fisiológicos en cuantía de cincuenta millones de pesos. 1.2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. El señor Eugenio Isaza Bohorquez, fue internado en la clínica Zayma para una operación de la próstata el día 21 de enero de 1997, y fue operado por el doctor Roberto Espinosa Vega, al servicio del ISS, de donde resultó lesionado en su cuerpo por la eliminación del esfínter urinario.

2. El 26 de enero de 1997, fue dado de alta pero se detectó que no controlaba la orina, razón por la cual fue revisado nuevamente por el doctor que practicó la cirugía quien lo remitió nuevamente a su casa, pero sin que presentara mejoría alguna.

3. Veinte días después cuando acudió nuevamente para revisión por parte del cirujano, encontró que a éste se le había vencido el contrato y no lo podía seguir atendiendo.

4. Posteriormente como no se mejoraba, lo internaron en el Hospital San Jerónimo de Montería, donde fue atendido por otro médico que le ordenó una urografía donde se detectó que se le había eliminado el esfínter y presentaba estrechez urinaria, pero allí también le dieron de alta sin solucionarle el problema. Al mes siguiente es atendido nuevamente y se le practica una dilación de la estrechez urinaria pero es dado de alta sin mejoría.

5. Desde el 21 de enero de 1997, hasta la fecha de la demanda el paciente no ha mejorado y aunque solicitó en varias oportunidades la remisión a Medellín o

Bogotá para la colocación de un reemplazo del esfínter porque dicha cirugía no se practica en Montería, no ha logrado que le atiendan su petición.

6. El señor Isaza Bohorquez tiene otros problemas de descalcificación y cardiorespiratorios que se han complicado con esta enfermedad.

7. Desde el 21 de enero de 1997 hasta la fecha, los gastos de drogas medicamentos y exámenes han sido por cuenta del paciente porque en el Seguro siempre dicen que no hay droga.

8. El 27 de noviembre de 1997 se reunió una Junta médica para establecer si el paciente debía ser remitido a otra ciudad y allí se evidenció que en la operación se eliminó el esfínter al señor Isaza Bohorquez y que por ello era necesario enviarlo a Medellín para que se reemplazara el esfínter por uno artificial, pero tal remisión no se ha llevado a cabo.

9. El actor laboraba en forma independiente como agricultor y ganadero en la finca de su propiedad denominada “La esperanza”, ubicada en el corregimiento de Pajonal del municipio de San Bernardo del Viento y tenía ingresos de un millón de pesos producto de la recolección de dos cosechas al año.

10. El señor Eugenio Isaza está casado con Euridice Cogollo Espitia y de esa unión nacieron 5 hijos, todos mayores de edad y residentes en el municipio de San

Bernardo del Viento.

11. El hijo del señor Isaza, en vista de que su padre no recibía la atención necesaria elevó varios derechos de petición que a la fecha de presentación de la demanda no habían obtenido respuesta de la entidad.

2. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada y repartida al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería que mediante auto de febrero 17 de 1998, inadmitió la misma para que se aportara la prueba de la representación de la persona jurídica demandada y concedió un término de cinco días para subsanar el defecto señalado (fl 107).

Oportunamente el demandante corrigió la demanda y fue admitida mediante providencia del 3 de marzo de 1998, donde se dispuso notificar al Instituto de Seguros Sociales y correr traslado por 20 días para contestar la demanda (fls. 8 y 9). En la contestación de la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones del demandante alegando que por no contar el ISS con el recurso médico científico suficiente para la atención a sus afiliados fueron contratados con terceros, particularmente con la Sociedad de Médicos Especialistas de Cereté Ltda., son ellos los que deben responder por lo ocurrido al demandante. En escrito separado formuló denuncia del pleito contra la citada Sociedad de Médicos Especialistas de Cereté Ltda. (fls. 176 a 180). Con auto de julio 14 de 1998, el juzgado rechazó la denuncia por ser improcedente (fl. 181). Posteriormente, se citó a audiencia de conciliación que se realizó el 18 de agosto de 1998, y se declaró fallida (fls. 187 y 188). Con providencia de diciembre 16 de 1998, se decretaron pruebas (fls 192 a 195) y con auto de junio 10 de 1999 se amplió el término probatorio (fl. 236).

El día 2 de agosto de ese mismo año, se dio traslado para alegatos, del cual hizo uso la parte actora con memorial en el cual manifestó que de acuerdo con las pruebas allegadas es evidente la responsabilidad de la demandada porque en la operación practicada se le eliminó totalmente el esfínter uterino, quedando como secuela una incontinencia urinaria y otras afecciones que le impiden trabajar y por ello ha tenido grandes pérdidas en su patrimonio económico (fls. 243 a 245). El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería mediante providencia del 29 de septiembre de 1999, ordenó la remisión al Tribunal Administrativo de Córdoba, teniendo en cuenta que el origen de la demanda fue una falla en la prestación del servicio médico, el cual es de naturaleza pública y además es una actividad propia de la función administrativa, de modo que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa su conocimiento (fls.247 a 249). Mediante auto de diciembre 15 de 1999, el Tribunal Administrativo de Córdoba devolvió la demanda al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, por considerar que lo que se está demandando es la falla en la prestación del servicio médico y por tanto el conocimiento corresponde a la justicia ordinaria y no a la jurisdicción contenciosa y por tal razón planteó colisión de competencias y remitió el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para que lo dirimiera (fls.253 a 259). El Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 4 de mayo de 2000, decidió que el Tribunal Administrativo de Córdoba era el competente para

continuar con el proceso (fls. 4 a 10, cdno. anexo). El Tribunal Administrativo de Córdoba, el 22 de agosto de 2000, profirió auto de obedecimiento a lo dispuesto y avocó el conocimiento del proceso (fl. 260).

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Medellín profirió sentencia el 15 de junio de 2001, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Se analizó el caso bajo el régimen de la falla presunta de modo que correspondía a la entidad demostrar la diligencia y el cuidado en su actuación, es decir demostrar que existió fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero. Consideró el Tribunal de primera instancia que de acuerdo con la historia clínica y el acta de junta médica realizada el paciente sufrió una lesión del uretral externo y quedó con secuelas tales como incontinencia urinaria e infecciones de vías urinarias. Frente a lo alegado por la entidad, aclara que el equipo médico que practicó la cirugía no se considera un tercero, porque a pesar de no tener vínculo laboral con el ISS, se suscribió un contrato de prestación de servicios y actuaba a nombre de éste. Se reconocieron daños materiales en su modalidad de daño emergente de acuerdo con las pruebas allegadas principalmente facturas de medicamentos y exámenes clínicos, pero el lucro cesante no se reconoció al no acreditarse la pérdida de la capacidad laboral del actor. En cuanto a perjuicios fisiológicos se

reconocieron quinientos gramos oro y trescientos gramos oro por daño moral (fls. 267 a 277).

4. El recurso de apelación y el trámite de segunda instancia Mediante memorial del 21 de agosto de 2001, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido mediante providencia del 21 de enero de 2002.

El primer motivo de inconformidad con la decisión es que no se hubiera reconocido el lucro cesante; aduce el apelante que al negarle tal derecho al señor Isaza Bohorquez se vulnera su derecho al trabajo que como derecho fundamental goza de especial protección del Estado y en el presente caso si no se acreditaron debidamente los ingresos ha debido reconocerse el salario mínimo y aunque se fundamentó la demanda en la falla del servicio el juez de instancia pudo haber aplicado el principio iura novit curia y analizar la responsabilidad desde la perspectiva del daño especial (fls. 279 a 281). Mediante auto de 21 de marzo de 2002, se citó a audiencia de conciliación pero la misma no se llevó a cabo porque la parte demandante manifestó no tener ánimo conciliatorio. (fls. 292, 295 a 315). En providencia del 11 de junio de 2002, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la apoderada de la parte demandada, quien manifestó que la falla del servicio está edificada en las secuelas que le quedaron al paciente luego de la intervención pero estas no se pueden considerar como un daño antijurídico, ya que no se probó que las mismas tuvieron origen en la cirugía,

sobre todo si se tiene en cuenta que la prueba debía ser científica, reservada a la ciencia médica, de modo que para que se pueda catalogar de falla debe existir una prueba técnica o médica que lo demuestre y no procede entonces la presunción de falla. Aduce también la apoderada judicial que la obligación médica es de medio y no de resultado y por ello no procede responsabilidad, ya que toda cirugía implica un riesgo y por eso el éxito no puede asegurarse, de tal suerte que si quedaron secuelas no necesariamente deben provenir de una mala praxis médica o de un error en el procedimiento sino que pueden ser consecuencias naturales de la enfermedad (fl. 318 a 321). CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Medellín el 15 de junio de 2001, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía. Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, con estricta observancia del principio de no reformatio in pejus.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación1. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. La Responsabilidad por falla médica ha tenido una evolución importante, transitando por varias formas, desde el régimen subjetivo por falla probada del servicio, la presunción de falla del servicio, la carga dinámica de la prueba y mediante providencia del 31 de agosto de 20062 se volvió al régimen general de falla probada del servicio, teniendo en cuenta la complejidad del tema médico y la dificultad probatoria que se le presenta a las instituciones públicas debido al volumen de casos que atienden y al lapso de tiempo transcurrido, que dificultan la consecución de los soportes de su actuación. 1 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia de 31 agosto de 2006, Rad 15772, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio. Del caso concreto Al señor Eugenio Isaza Bohorquez se le practicó una cirugía de próstata y durante el procedimiento se le lesionó gravemente el uretral externo, como consecuencia de lo cual quedó con incontinencia urinaria severa que le afecta su desempeño laboral. De las Pruebas Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

1. Facturas de exámenes clínicos y drogas (fls 11 a 22).

2. Copia del carnet de afiliación al Seguro Social y de vinculación al sistema General de seguridad social en salud –plan obligatorio de salud (fls 33 a35).

3. Hoja de prescripciones médicas suscrita por el doctor Alonso Berrocal Canabal donde consta “paciente al que se le practicó prostactectomia abierta posteriormente presentó incontinencia urinaria permanente. Se le han realizado estudios …. Y uretrocistoscopia donde se observa la lesión del esfínter uretral. Debido a la incontinencia que presenta el pte. debe citarse junta médica para definir conducta” (fl. 37).

4. Acta de Junta Médica en la que se citan los mismos antecedentes del paciente y se concluye que ante posible lesión del uretral externo lo pertinente es remitir a otro centro para estudio eurodinámico y de acuerdo con el resultado decidir conducta (fl. 38).

5. Hoja clínica para remisión de pacientes suscrita por el Dr. Alonso Berrocal Urólogo, donde se señala que “por estudio cistoscopico se comprueba lesión esfínter externo, se sugiere esfínter artificial (fl. 39).

6. Copia de la historia clínica del señor Isaza Bohorquez, donde consta el diagnóstico de Hipoplasia prostática y luego consulta después de la prostatectomía por incontinencia urinaria e infecciones urinarias. El 14 de mayo de 1997 se consigna que se le practicó cistografía en marzo de ese año post cirugía y le dijeron que no se visualizó esfínter. (fls. 50 a 78).

7. Copia simple de los documentos relacionados con el contrato de prestación de servicios de salud no 287, suscrito entre el ISS Seccional Córdoba y la Sociedad de Médicos Especialistas de Cereté Ltda. (fls. 119 a 175).

8. Declaraciones de Olga Teresa Pinto Alvarez, Nubia Luna Badillo, José Toscano Marzan, Pedro Pablo Fuentes Vargas y Mónica Hoyos Gómez quienes fueron contestes en afirmar que después de la operación el señor Isaza quedó con un problema de incontinencia urinaria que le impide trabajar y por ello sufre depresiones severas y habla de querer suicidarse.

Desde la primera operación ha sido internado varias veces pero no se ha podido solucionar su problema. Acerca de su trabajo y los ingresos que recibía manifestaron que tenía cultivos de maíz, yuca, arroz, etc. y percibía ingresos de dos millones aproximadamente (fls.197 a 200; 227 a 228,).

9. Copia de la Historia clínica remitida por el Hospital San Jerónimo de Montería, donde se consignan datos de su ingresos y consultas y se corrobora la persistencia de la incontinencia urinaria, además se

diagnostica la existencia probable de cálculos renales (fls. 215 a 223). 10.Inspección Judicial practicada en las instalaciones del ISS en San Bernardo del Viento, Córdoba donde se relacionan las citas programadas y la atención prestada al actor pero sin verificar más datos por cuanto la historia clínica se encontraba en el Centro de Atención Ambulatoria de Costa de Oro en Montería (fl. 233). Partiendo de las pruebas reseñadas se tienen como hechos probados los siguientes:

1. El señor Eugenio Isaza Bohorquez fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Zayma el 21 de enero de 1997, donde se le realizó una protastectomía y en dicho procedimiento se le lesionó el esfínter uretral, presentando como consecuencia una incontinencia urinaria severa.

2. La operación fue realizada por el doctor Roberto Espinosa Vega, quien a través de la Sociedad de Médicos Especialistas de Cereté Ltda., prestaba servicios médicos al ISS, según consta en los contratos aportados en copia simple con la contestación de la demanda, información que fue corroborada por la entidad demandada.

3. El actor ha sido atendido en varias oportunidades pero el problema no se ha solucionado, porque allí no cuentan con los elementos médicos suficientes y debe ser remitido a otra ciudad para su tratamiento.

4. A raíz de la incontinencia urinaria que le quedó como secuela de la operación, el señor Isaza Bohorquez ha presentado varios episodios de depresión con ideas de suicidio, por lo cual fue remitido para tratamiento por siquiatría.

5. El señor Isaza Bohorquez actualmente cuenta con 79 años ya que nació el 15 de noviembre de 1932, es decir, que pertenece a la tercera edad.

6. Al momento de la cirugía el actor derivaba su sustento de su actividad como agricultor ya que cultivaba maíz, arroz, yuca y según los testimonios sus ingresos eran estaban entre uno y dos millones de pesos.

Del daño Partiendo de la valoración probatoria, en el presente caso, el daño consiste en la lesión causada al señor Isaza Bohorquez en su esfínter uretral, lo cual le causa una incontinencia urinaria severa. De la Imputación De acuerdo con la posición jurisprudencial adoptada por esta Corporación, actualmente los casos de falla médica deben ser analizados bajo el régimen de la falla probada del servicio, donde debe acreditarse no sólo la existencia del daño sino también su atribuibilidad a la entidad demandada. El análisis del acervo probatorio permite concluir que la incontinencia urinaria padecida por el señor Isaza Bohorquez es consecuencia de la lesión producida en el esfínter uretral, con ocasión de la operación de prostatectomía practicada al paciente. Debido a la complejidad del tema médico, en no pocas oportunidades, es difícil distinguir si el procedimiento practicado fue adecuado y por tanto, la sintomatología posterior se produce como parte de la evolución clínica del paciente, o si en realidad se presentó un error durante la intervención quirúrgica que se traduce posteriormente en un daño a la salud sufrido por el paciente, por la desmejora de sus condiciones físicas o por una clara afectación de su estado

físico.

Al respecto ha dicho la Sala: “Teniendo en cuenta los anteriores extremos, si bien se trata de un normal procedimiento quirúrgico para resecar un tumor en un ovario, del mismo se derivaron consecuencias respecto de las cuales se infiere una suerte de anormalidad. La Sala al fundamentarse en esta teoría, aprecia que el daño causado a la paciente resulta de una denominada “secuela irrazonable” producto de una intervención quirúrgica, evento en el cual la falla probada de la entidad demandada radica en lo que alumbra el acervo probatorio, al permitir determinar que la amputación del miembro inferior derecho de Alba Inés Jaramillo de Libreros ha sido consecuencia directa, lo que se refleja como hecho indicado, de la prestación inadecuada del servicio de salud. La amputación del miembro inferior derecho de Alba Inés Jaramillo de Libreros no podía constituir una secuela razonable, una consecuencia natural o lógica de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, sino que por el contrario se trató de una situación extraña y poco frecuente que produjo como consecuencia graves secuelas físicas y psíquicas”.3

En el subjudice, aunque no se registró por parte del equipo médico que hubiera ocurrido alguna anormalidad o complicación durante la cirugía, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica y las evaluaciones médicas practicadas con posterioridad a la operación, es evidente que la lesión uretral del paciente fue causada en la intervención quirúrgica, de modo que la entidad está llamada a responder, sobre todo teniendo en cuenta que además de las obligaciones generales que tienen quienes prestan servicios de salud con el paciente, aquí

existía una circunstancia especial por tratarse de un paciente de la tercera edad al que se le debe especial protección constitucional[36], y respecto de los cuales la carga de atención y prestación del servicio de salud exige la adopción de mayores precauciones al momento de realizar tratamientos o procedimientos quirúrgicos. . Conviene precisar que en el fallo objeto de recurso se endilgó responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales por los daños causados al actor y se le condenó al pago de perjuicios morales, perjuicios fisiológicos y perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, pero se le negó el reconocimiento del lucro cesante. De esta forma, el impugnante está de acuerdo con la atribución de responsabilidad a la entidad demandada y el motivo de la apelación se circunscribe a lo que le es desfavorable, en este caso, la falta de reconocimiento del lucro cesante, que considera como vulneración del derecho al trabajo. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 13 de 2011, rad. 20480; C.P. Jaime Orlando Santofimio. Pese a lo manifestado por el impugnante acerca de la posibilidad de reconocer el lucro cesante con el salario mínimo, al no estar acreditados los ingresos del señor Isaza Bohorquez, se advierte que de tiempo atrás esta Corporación ha adoptado el criterio según el cual, cuando no puede determinarse el nivel de ingresos del afectado debe concederse la indemnización por lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, ya que de no hacerlo se asumiría una posición contraria a la equidad, cuando está plenamente

probado que el actor ejercía una actividad lucrativa lícita. No obstante lo anterior, del análisis de las consideraciones de la decisión se concluye que el verdadero motivo fue la falta de prueba acerca de la incapacidad laboral del actor, el cual constituye un elemento indispensable para dicho reconocimiento. En efecto, el lucro cesante que “corresponde, entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima”4, en relación con los ingresos provenientes del trabajo, exigen que se compruebe la disminución de la capacidad laboral