CE-23001-23-31-000-1999-1411-01(1510-02)-2002

DEPARTAMENTO DE CORDOBA / PRIMA TECNICA - Solicitud de reconocimiento procedente / EVALUACION DE DESEMPEÑO / MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Empleado del nivel administrativo / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia El problema jurídico por resolver, consiste en determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima técnica, a la que se refieren los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, respecto al trabajo desarrollado durante los años 1991 a 1998 en el cargo administrativo de Ayudante de Oficina, Código 5155, Grado 05 del Colegio Departamental "Simón Bolívar" de Planeta Rica, Córdoba. El reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En el presente caso se observa en el plenario que la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas para ello, la evaluación de desempeño. La prima técnica aludida puede otorgarse en todos los distintos niveles de la administración, siempre que la evaluación de desempeño corresponda como mínimo a un 90%. La Corte Constitucional ha entendido que como la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal es condición sólo para el pago de la prima técnica, para el reconocimiento de la misma basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Este punto de vista ha sido respaldado por el Consejo de Estado. La responsabilidad por los

créditos judiciales producidos a partir de la entrega de la educación del Departamento de Córdoba corre a cargo de dicha entidad territorial, según fue convenido por la Nación y el Departamento de Córdoba en el “Acta de verificación de requisitos y entrega de personal, bienes y administración del situado fiscal al Departamento de Córdoba por parte del Ministerio de Educación Nacional”, de 14 de octubre de 1997. En este orden de ideas corresponde al Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de la prima técnica por el período de tiempo anterior a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 toda vez que como se indicó, la demandante no tiene derecho a disfrutar de la prima técnica con posterioridad a la vigencia de dicha norma. Reconocer el derecho a la prima técnica con posterioridad a dicha fecha implicaría negar el efecto útil del Decreto 1724 de 1997, que a todas luces buscó restringir la prestación a los niveles directivo, asesor y ejecutivo de los diferentes órganos y ramas del poder público. En conclusión, el derecho a la prima técnica de la demandante se contrae al tiempo comprendido entre el 19 de febrero de 1996 y el 11 de julio de 1997. La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que sólo cuando el Juez, después de valorar la conducta de las partes, compruebe que hubo uso abusivo de los medios procesales resulta procedente la condena en costas, lo que, contrario sensu, significa que si la conducta procesal fue correcta no es posible aplicar dicha figura. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de la Corte Constitucional C018 del 23 de enero de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara; C018/96 y del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 2949-99; del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado 2232 - 99 y de 18 de febrero de 1999, Sección Tercera, Expediente 10.775, M.P: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002).- Radicación número: 23001-23-31-000-1999-1411-01(1510-02)

Actor: GRICENIA E. YANCES PEÑATES

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes y el Ministerio Público contra la sentencia del 27 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Gricenia E. Yances Peñates contra el Departamento de

Córdoba.

1. LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES La demanda estuvo encaminada a obtener la nulidad de los actos fictos producidos por el silencio administrativo negativo de la entidad demandada al no

decidir las peticiones de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, elevadas por la demandante los días 10 de junio de 1994, 18 de septiembre de 1996 y 19 de febrero de 1999, en su carácter de ayudante de oficina, código 5155, grado 05 (Fls. 1 a 10). En consecuencia y como restablecimiento del derecho solicitó la demandante el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño que le fue negada mediante los actos fictos negativos impugnados, a la que tiene derecho por el período 1991 - 1998 por un valor total de $ 6’284.490.oo. El pago se hará en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.2. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones se narraron los siguientes hechos: Mediante la Ley 60 de 1990 el Congreso Nacional revistió al Presidente de la República de unas facultades extraordinarias, entre ellas, la de modificar el régimen de prima técnica, para permitir su reconocimiento y pago a algunos funcionarios estatales, previa evaluación de desempeño. Con base en las facultades concedidas, el primer mandatario expidió el Decreto Ley 1661 del 27 de abril de 1991, modificatorio del Régimen de Prima Técnica, que hizo extensivo el derecho a las situaciones en las cuales una Evaluación del Desempeño hace merecedor al servidor público de la prestación, tal como se estipula en el literal b) del artículo 2 de este Decreto Ley.

El Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, dispone que el Jefe del Organismo respectivo reglamentará para su empleados el reconocimiento de la Prima Técnica y, con base en esta norma, el Ministerio de Educación Nacional, por medio de las Resoluciones 03528 del 16 de julio de 1993 y 05737 del 12 de julio de 1994, reglamentó para el personal de empleados administrativos el reconocimiento de la Prima Técnica, haciéndola extensiva sin excepción alguna, a todos los niveles de la administración y a los colegios donde laboran sus funcionarios. La Resolución 05737, en su artículo 2, facultó a los gobernadores para que profirieran los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica de los servidores públicos que laboran en los llamados F.E.R., Oficinas de Escalafón, Centros Experimentales Pilotos, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados. La actora ha venido prestando sus servicios como empleada administrativa en el cargo de Ayudante de Oficina, código 5155, grado 05, en el Colegio Departamental Simón Bolívar, de Planeta Rica, Córdoba. A partir de 1991 fue evaluada en su desempeño obteniendo los siguientes

puntajes: AÑOS PUNTOS AÑOS PUNTOS 1991 500 1995 700 1992 645 1996 700 1993 689 1997 990 1994 689 1998 970

Por considerar que reunía los requisitos para hacerse acreedora a la asignación y

pago de la prima técnica reclamó ante el Señor Gobernador del Departamento de Córdoba, en instancia administrativa, los días 10 de junio de 1994, 18 de septiembre de 1999 y 19 de febrero de 1999 el reconocimiento y pago de este beneficio por evaluación de desempeño, para los años 1991 a 1998. Frente a las anteriores peticiones no obtuvo respuesta por parte del Departamento. 1.3. NORMAS VIOLADAS Considera la actora que los actos impugnados violaron los artículos 2, 23, 25 y 29 de la Carta Política; 1, 2, 3, 4, 5 y 6, literales a), b) y c), y 7 del Decreto 1661 de 1991; y 1, 3, literal c), 5, 6, 9 y 10 del Decreto 2164 de 1991.

2. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que al Departamento de Córdoba le compete dar aplicación a la Resolución No 3528 de 1993, que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de

Educación Nacional. No le asiste razón a la administración cuando argumenta que para efectos de otorgar la prima técnica debe existir el certificado de disponibilidad presupuestal, como quiera que este constituye un requisito para hacer el pago mas no para expedir el acto de reconocimiento. Carece de sustento la negativa de la accionada, que se apoya en un decreto del nivel departamental que excluye la prima por evaluación, pues la libelista no es

empleada departamental sino nacional y para éstos el Decreto 1661 de 1991 y la Resolución 03528 de 1993 del Ministerio de Educación sí establecen el derecho a la prima técnica. También es equivocada la apreciación de que esta resolución no obliga al Gobernador cuando en verdad lo faculta para conceder la prima a estos empleados nacionales, en su condición de presidente de la Junta Directiva del FER. La petición de 10 de junio de 1994 relativa al reconocimiento de la prima por los años 1991 a 1994 no prospera porque estos derechos están prescritos pues, aunque la petición interrumpió la prescripción por tres años, extendiendo la opción de acceder a ellos hasta el 10 de junio de 1997, sólo se acudió a la jurisdicción a reclamar el derecho, con la corrección de la demanda, el 13 de julio de 2000, cuando había vencido el nuevo lapso de tres años para la prescripción. Los derechos atinentes a la petición presentada el 18 de septiembre de 1996 reclamando la prima técnica por los años 1991 a 1996 también están prescritos, por las mismas razones anteriores, puesto que se acudió a reclamarlos ante la jurisdicción con la corrección de la demanda el 13 de julio de 2000, cuando el nuevo lapso prescriptivo de tres años, a partir de la petición inicial, había vencido el 18 de septiembre de 1999. En relación con la petición de 19 de febrero de 1999, donde reclama la prima técnica por los años 1995 a 1998, como estos se reclamaron ante la jurisdicción

con la presentación de la demanda el 20 de septiembre de 1999, hay prescripción parcial, pues están prescritos los causados con anterioridad a los tres años anteriores a la petición, esto es, los previos al 19 de febrero de 1996, mientras que los causados de esta fecha en adelante se encuentran vigentes, por lo que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas causadas desde esa fecha hacia el futuro, siempre que cumpla las condiciones, no se retire del organismo o no incurra en las causales de su pérdida, conforme a las normas vigentes al momento de su causación. Así la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño en los siguientes términos: De 16 de febrero de 1996 al 28 de febrero de 1997, cuando obtuvo calificación de 990 puntos sobre 1000 posibles, equivalente al 99%, tiene derecho a una prima del 50% del sueldo mensual, que según el valor de este, es $ 83.777 mensuales. Del 16 de febrero de 1997 al 28 de febrero de 1998, con calificación de 970 puntos sobre 1000 posibles, equivalente al 97%, tiene derecho a una prima del 50% del sueldo mensual, que según su valor, es $ 97.857 para 1997 y $ 116.618.oo mensuales para 1998. Valores debidamente actualizados (Fls. 80 a 92).

3. RECURSO Contra el anterior proveído las partes y el Ministerio Público interpusieron recurso

de apelación con los siguientes argumentos: El Departamento de Córdoba Cuando el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 expresa “a quienes se les haya

otorgado la prima técnica” no deja lugar a dudas o equívocos, pues, está afirmando, continuarán disfrutando de la prima técnica aquellos a quienes se les haya reconocido. La Resolución No 05737 del 12 de julio de 1994, que reglamentó el reconocimiento de la prima técnica a todos los empleados o funcionarios administrativos del orden nacional, haciéndola extensiva a todos los niveles de la administración, colegios y entidades donde trabajen los funcionarios del orden nacional, no es aplicable a los empleados departamentales a partir del 14 de octubre de 1997, entre ellos, a los empleados administrativos del sector educativo que laboran en los departamentos que se encontraban certificados y que habían asumido su propia competencia en el sector, por cuanto la ley los había catalogado como empleados departamentales. En este caso era el gobierno departamental el único competente para reglamentar y asignar la prima técnica para esos empleados a partir del 14 de octubre de 1997. (Fls. 95-97) La Parte Demandante Pretende se condene en costas al ente demandado por las conductas fraudulentas y de mala fe que asumieron el Gobernador de Córdoba y sus apoderados para impedir el reconocimiento y pago de la prima técnica (Fl. 101). El Ministerio Público La asignación u otorgamiento de la prima está condicionada a la expedición de un acto administrativo por virtud del cual se reconozca su existencia como derecho y se ordene su correspondiente goce. La pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar teniendo en cuenta que ésta formuló la petición de reconocimiento y pago de la prima por evaluación

de desempeño el 19 de febrero de 1999, o sea, aproximadamente dos años después de entrar a regir el Decreto 1724 de 1997 conforme al cual la actora no quedó entre los empleados que desempeñan un cargo de los niveles directivos, asesor o ejecutivo y sus equivalentes o no lo demostró debidamente y, por lo tanto, no es acreedora al derecho alegado, además no probó el hecho de que con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 había adquirido el derecho a continuar disfrutando de la prima técnica pues no demostró que la administración le hubiese otorgado legalmente dicha prerrogativa, conforme lo dispone el artículo 4 del decreto 1724 de 1997, es decir, la actora no adquirió el derecho conforme al régimen anterior al Decreto 1724 de 1997, tal como lo sostiene el a - quo, luego el Tribunal declaró el reconocimiento de un derecho que no le asiste a la actora, motivo por el cual se impone la revocatoria de la sentencia impugnada y, consecuencialmente, la denegación de las pretensiones de la demanda.

4. Las consideraciones de la Sala 4.1. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima técnica, a la que se refieren los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, respecto al trabajo desarrollado durante los años 1991 a 1998 en el cargo administrativo de Ayudante de Oficina, Código 5155, Grado 05 del Colegio

Departamental "Simón Bolívar" de Planeta Rica, Córdoba.

4.2. Los hechos probados Según acta del 30 de mayo de 1980, la demandante tomó posesión del cargo de Ayudante de Oficina, Código 5155, Grado 05 en el Colegio Departamental "Simón Bolívar" de Planeta Rica, Córdoba (F. 13). Mediante Resolución No. 1792 del 15 de abril de 1988 fue inscrita, como funcionaria del Ministerio de Educación Nacional, en carrera administrativa, en el cargo de Ayudante de Oficina, Código 5155, Grado 05 (Fl.14) Mediante escritos presentados el 10 de junio de 1994, el 18 de septiembre de 1996 y el 19 de febrero de 1999, que quedaron sin respuesta alguna, solicitó al Gobernador del Departamento de Córdoba, a través del delegado del Ministro de Educación Nacional en ese departamento, que se le reconociera y pagara la prima técnica por evaluación de desempeño a que tenía derecho por los años 1991 a 1994 (Fl. 46), 1991 a 1996 (Fl. 47) y 1995 a 1998 (Fl. 12). La demandante obtuvo los siguientes puntajes en la calificación por evaluación de desempeño (Fls. 17-21) 1993 a 1994 689 sobre 700 (98.4%) 1994 a 1995 700 sobre 700 (100%) 1995 a 1996 700 sobre 700 (100%) 1996 a 1997 990 sobre 1000 (99%) 1997 a 1998 970 sobre 1000 (97%) La libelista acreditó que durante cada uno de los años devengó las siguientes asignaciones básicas mensuales: 1993 97.558

1994 118.046 1995 141.395 1996 167.554 1997 197.714 1998 233.236 4.3. El análisis de la Sala 4.3.1. El régimen de la prima técnica. La Prima Técnica, prevista por el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando el empleado se encontrara en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación (Decreto 2164 de 1991). De acuerdo con lo anterior, el referido Decreto 1661 de 1991, estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. La Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991 señaló 1 : “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Destacado por la Sala) De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica no constituye

una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En este mismo sentido se ha pronunció el Consejo de Estado 2 cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación: “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” En el presente caso se observa en el plenario que la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas para ello, la evaluación de desempeño. 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-018 del 23 de enero de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 El artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991, en materia de reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño, indicó: “ARTICULO 5º. DE LA PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que

obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (...)” (Destacado por la Sala) De acuerdo con la disposición transcrita, la prima técnica aludida puede otorgarse en todos los distintos niveles de la administración, siempre que la evaluación de desempeño corresponda como mínimo a un 90%. El cargo de la demandante es de orden administrativo y, según obra en el plenario, su desempeño durante el período 1993 - 1994 fue evaluado en 98.4%, en tanto que en los períodos posteriores, a saber, 1994 - 1995 y 1995 - 1996 en 100%, 1996-1997 en 99% y 1997-1998 en 97%. De esta manera resulta claro que, según el cargo por ella ocupado y su evaluación de desempeño, la libelista cumple con los requisitos establecidos en los decretos 1661 y 2164 de 1991 para tener derecho a la prestación solicitada. Sin embargo el reconocimiento estará sujeto a las acotaciones derivadas de la prescripción de los derechos laborales y a la aplicación del Decreto 1724 de 1997, aspectos que serán abordados más adelante. Alega el apoderado del Departamento que para el reconocimiento de la prima técnica deben tenerse en cuenta las condiciones económicas del ente territorial, sustenta su apreciación en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1991, según el cual el otorgamiento de la prima técnica se sujeta a la

expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal :

“ARTICULO 6. PROCEDIMIENTO PARA LA ASIGNACION DE

PRIMA TECNICA. (...) PARAGRAFO. En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.” Si bien el sentido literal de la disposición pareciera respaldar la postura del apoderado del Departamento de Córdoba, la interpretación de la Corte Constitucional indica que la expedición de la disponibilidad presupuestal constituye condición para el pago mas no para el reconocimiento de la prestación3 : “Las anteriores consideraciones llevan a la Sala plena de la Corte Constitucional a concluir que el parágrafo del artículo 6º. Del Decreto 1661 de 1991, al establecer como condición para el otorgamiento de la prima técnica (lo que debe entenderse como el pago de ésta), el certificado de disponibilidad presupuestal, lejos de vulnerar nuestro ordenamiento constitucional en las normas invocadas por el actor, lo desarrolla, ajustándose no sólo a sus previsiones - artículos 345, 346 y 347 - , sino también a las que la ley establece para el sistema presupuestal.” (Destacado por la Sala) Así las cosas, la Corte Constitucional ha entendido que como la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal es condición sólo para el pago de la prima técnica, para el reconocimiento de la misma basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Este punto de vista ha sido respaldado por el Consejo de Estado4:

“El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 - 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” De acuerdo con lo anterior, la Sala desestimará el planteamiento del Departamento de Córdoba, según el cual la carencia de disponibilidad 3 Sentencia de la Corte Constitucional C-018/96 4 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 presupuestal constituye obstáculo para el reconocimiento de la prestación aludida pues, como fue indicado, tal requisito sólo se exige para el pago. También se rechazará la tesis del apoderado del ente departamental atinente a que no procede el reconocimiento de la prima técnica por parte del departamento por cuanto el Consejo de Estado anuló el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991,

porque esta disposición se refiere al otorgamiento de la prima técnica para los empleados públicos del nivel territorial, hipótesis que no se aplica al presente caso pues, cómo ha quedado acreditado en el plenario, la actora es empleada pública del orden nacional. En relación con el reclamo del Departamento de Córdoba referido a que la prima técnica no puede reconocerse más allá del 14 de octubre de 1997 por cuanto a partir de dicha fecha la demandante se convirtió en empleada pública del orden departamental, la Sala, como lo explicará en el acápite siguiente de esta sentencia, sólo reconocerá la prestación hasta el 11 de julio de 1997. 4.3.2. La norma de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. Como la reclamación de la demandante comprende períodos de tiempo ulteriores a la vigencia del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, que modificó el régimen de prima técnica, la Sala estima del caso indicar cuál es la incidencia de dicha norma sobre los derechos alegados. Sea lo primero indicar que la modalidad de prima técnica por "Evaluación de desempeño", prevista por el literal b), del artículo 2, del Decreto 1661 de 1991, difiere de la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, literal a, del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, en cuanto ésta última fue prevista para los niveles profesional, ejecutivo asesor o directivo, mientras que la primera se concibió para "todos los niveles", según las voces del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991 : "Artículo 3. Niveles en los cuales se otorga prima técnica. Para tener

derecho al disfrute de prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o director. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse a todos los niveles. Parágrafo. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica" (Destacado por la Sala) A su turno, el artículo 8 del Decreto 1661 de 1991 establece las causales de pérdida de dicha prima, distinguiendo nuevamente la otorgada por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, literal a, del artículo 2, del Decreto 1661 de 1991, de la prima por "Evaluación de desempeño", prevista por el literal b), del artículo 2, del Decreto 1661 de 1991 : "Artículo 8. Temporalidad. El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la prima técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión. Parágrafo. La prima técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá porque cesan los motivos por los cuales se asignó". (Destacado por la Sala). Esta disposición permite advertir que la prima técnica puede perderse por razones extraordinarias como las indicadas en el inciso 1 del artículo 8, a saber, el retiro y la sanción disciplinaria; o bien porque revisados los criterios con base en los

cuales se otorgó se advierte que no se cumplen. Por su parte, el parágrafo de la mencionada norma establece una modalidad especial para perder la prima por "Evaluación de desempeño" : que cesen los motivos por los cuales se asignó. Lo cual sólo puede ser interpretado en el sentido de que la prima técnica se pierde cuando el funcionario, cuyo desempeño se evalúa periódicamente, no se ajuste a los niveles de eficiencia y eficacia (90%) exigidos por la norma reglamentaria, Decreto 2164 de 1991. Esto quiere decir que el otorgamiento de la prima técnica por "Evaluación de desempeño" no tiene vocación de permanencia, como en principio pudiera ocurrir con la prima por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, literal a, del artículo 2, del Decreto 1661 de 1991, que sólo puede perderse por circunstancias extraordinarias, amén de que su obtención está sujeta a evaluación periódica sobre el desempeño del servidor público. Así debe ser entendida la norma pues de otro modo no hubiera sido establecida en función del desempeño, que debe ser verificado periódicamente. La circunstancia de que una o dos veces haya sido evaluado positivamente no es razón suficiente para que el funcionario la merezca por el resto de los años al servicio de la entidad. Resulta perfectamente explicable que durante determinados períodos su desempeño óptimo le haya hecho merecedor de la prima técnica, en tanto en otros, por motivos que no son del caso analizar, haya estado por debajo de las exigencias del Decreto 2164 de 1991 (90%), circunstancia que no le habría dado

derecho a ella. Esta interpretación se refuerza si se advierte que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 precisa que en tanto la prima técnica por estudios y experiencia constituye factor salarial, elemento indicativo de su vocación de permanencia, la percibida por “Evaluación de desempeño” carece de dicho atributo. Como el artículo 1 del Decreto 1274 de 1997 limitó el reconocimiento de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, la norma de transición del artículo 4 del mismo debe entenderse establecida en favor de aquellos a quienes les fue otorgada por estudios avanzados y experiencia altamente calificada que no quedaron cobijados por el nuevo régimen, esto es, los servidores públicos del nivel profesional. " Decreto 1724 de 1997 Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público". (...) "Artículo 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento" (Destacado por la Sala). En estas condiciones, los empleados a los que se refiere el artículo 4 del Decreto

1724 de 1997, se insiste, no pueden ser aquellos que, sin distingo de nivel, obtuvieron alguna vez la prima técnica por "Evaluación