CE-23001-23-31-000-2000-2529-01(3542-02)-2003

RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - Ordena liquidar la pensión a docente incluyendo lo devengado como profesor de medio y tiempo completo porque el actor completó el tiempo de servicios antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992 / EDAD - Es un requisito para la exigibilidad de la pensión, pero en modo alguno para su nacimiento / PENSION GRACIAFactores de liquidación. Reconocimiento de lo devengado como profesor de medio y tiempo completo / DOCENTE - Pensión gracia Se trata de establecer en el caso sub judice la viabilidad de tener como factores salariales, para reliquidar el monto de la pensión del demandante, las sumas devengadas en el último año de servicio en el otro cargo docente del nivel departamental, como profesor de medio tiempo. En providencia del 17 de febrero de 1993, expediente número 5949, M.P. Doctora Clara Forero de Castro, esta Sala precisó que a los docentes se les aplicaba el literal a) del decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, preceptiva que prohibía expresamente el desempeño de dos cargos de tiempo completo; a contrario sensu, era legal la labor docente simultánea como docente de tiempo completo y docente de medio tiempo, como sucedió en el caso del demandante, situación predicable hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la ley 4ª de 1992. Es incuestionable que a partir de la expedición de esta última norma, está vedado ocupar en forma simultánea dos cargos docentes, sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la ley, sólo se permite percibir honorarios por concepto de hora cátedra. No obstante, si las dos vinculaciones

se ajustan a la Constitución y a la ley, lo que puede suceder es que se acumulen las asignaciones de una y otra para que con fundamento en ellas se liquide la respectiva pensión de jubilación, es decir, se pueden sumar los ingresos provenientes de dos vinculaciones, siempre que ellas, se repite, se ajusten a la ley. Ahora bien, la ley 4ª de 1992 fue publicada en el diario oficial N° 40.451 el 18 de mayo de 1992 y dispuso que empezaría a regir a partir de su promulgación, es decir el 18 de mayo de 1992. En el caso sub lite, el actor adquirió el status de pensionado el 25 de junio de 1996, cuando cumplió 50 años de edad, fecha para la cual ya había empezado a regir la ley 4ª de 1992, sin embargo, los 20 años de servicio los completó el 12 de marzo de 1990, es decir que antes de la entrada en vigencia de la citada preceptiva ya había superado el tiempo exigido de servicio al Estado para tener derecho a la pensión gracia y sólo debía esperar a cumplir la edad, la cual en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de dicha prestación pero en modo alguno para su nacimiento. Así las cosas, al demandante le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo los factores devengados durante el año anterior a la fecha de su status de pensionado como profesor de medio y tiempo completo, lo que impone modificar el numeral tercero de la providencia apelada. Ahora bien, la Sala acoge los argumentos del recurrente y del Ministerio Público, en el sentido de que

por tratarse de una prestación sometida a un régimen especial, no puede el juez desconocer que su reconocimiento debe atender los lineamientos de la ley que la rige, ya que su otorgamiento implica el 75% de todo lo devengado por el beneficiario en el último año anterior a la causación del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 23001-23-31-000-2000-2529-01(3542-02)

Actor: DANIEL ALFONSO PAZ ALVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora a través de apoderado, contra la sentencia del 30 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 008339 del 14 de julio y 004884 del 20 de diciembre, ambas de 1999, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Como restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago indexado de la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 25 de junio de

1996, en cuantía de $604.216.29, con los reajustes consagrados en la ley 71 de 1988. Relata que presta sus servicios como docente al Departamento de Córdoba. Como profesor de tiempo completo, desde el 4 de marzo de 1970 en la Escuela Rural de Varones Santa Isabel de Montería. Como profesor de tiempo completo y de medio tiempo, en el Colegio Departamental de Bachillerato “Simón Bolívar” de Planeta Rica desde el 1º de marzo de 1976. Que el 17 de abril de 1978, fue trasladado en comisión al Colegio Departamental de Bachillerato Mixto “La Apartada”del municipio de Ayapel, como profesor de tiempo completo, hasta la fecha. Que cumplió el 12 de marzo de 1990, 20 años de servicios como docente y 50 años de edad el 25 de junio de 1996. Que solicitó a Cajanal, según radicación 5915 de 1998, el reconocimiento y pago de la pensión gracia consagrada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, la cual fue negada mediante los actos acusados, por cuanto erróneamente le atribuyeron la vinculación docente con el Ministerio de Educación Nacional. Señala como normas violadas los artículos 2º, 25 y 58 de la Constitución Política; 1, 2, 3 y 4 de la ley 114 de 1913; 3o de la ley 37 de 1933; 4º de la ley 4ª de 1966; 3º, 4º y 13 de la ley 39 de 1903; 2º de la ley 153 de 1887; 27, 30, 31 del

C.C. y 21 del C.S.T.. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal decretó la nulidad de los actos demandados y dispuso el correspondiente restablecimiento del derecho. Sostuvo, en síntesis, que según reiterado criterio jurisprudencial de esta Corporación, para acceder a la pensión gracia no es indispensable acreditar tiempo en primaria, por lo que en el caso sub judice resulta procedente reconocer la prestación reclamada por el actor, ya que reúne los requisitos de veinte años de servicio y cincuenta de edad. También dice el a quo, que el demandante ha trabajado por más de 20 años, sin que se le hubiera iniciado ninguna investigación disciplinaria y dentro del plenario no existe prueba en contrario. Finalmente dice, que la cuantía se determinará teniendo en cuenta el tiempo completo laborado, sin incluir el medio tiempo, de conformidad con lo previsto en la ley 4ª de 1992, como quiera que según la norma, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni percibir más de una asignación que provenga del tesoro público. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora interpone el recurso, en lo atinente a la cuantía fijada por el Tribunal, ya que en su sentir debe ser reconocida la pensión en una suma igual a $ 604.216.29 que no en $ 324.416.oo. Expresa que de conformidad con el artículo 5º del decreto 1743 de 1966, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en el 75% del último salario devengado y que su caso no está incurso en la prohibición consagrada en la ley 4ª de 1992, como quiera que la calidad de pensionada la adquirió con

anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. Que de acuerdo con lo anterior, finalmente expresa, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prestación debe ser igual al 75% del promedio de todo lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho y que ello debe entenderse en conjunto a salarios y prestaciones percibidos. CONCEPTO FISCAL El Señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en concepto obrante a folios 205 a 212, expresa que la decisión del Tribunal debe de ser modificada en su cuantía, dada la especialidad de la normatividad que rige la pensión gracia. En efecto, dice que ella está exceptuada de las reglas generales que rigen las pensiones de jubilación ordinarias, como la del caso sub lite, ya que el demandante laboró tiempo completo por espacio de 28 años y de medio tiempo, más de 22 años, trabajando separadamente en dos instituciones educativas diferentes. Que además de lo anterior, el actor reúne los demás requisitos de edad y buena conducta. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser modificada en su numeral tercero y confirmada en lo demás, por las siguientes razones: Se trata de establecer en el caso sub judice la viabilidad de tener como factores salariales, para reliquidar el monto de la pensión del demandante, las sumas devengadas en el último año de servicio en el otro cargo docente del nivel departamental, como profesor de medio tiempo. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de

empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios.” En desarrollo del precepto supralegal, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1º consagraba varias excepciones a la regla allí contemplada, entre ellas, la que permitía recibir “...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;...". El parágrafo del artículo 1º ibidem, precisaba que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". En providencia del 17 de febrero de 1993, expediente número 5949, M.P. Doctora Clara Forero de Castro, esta Sala precisó que a los docentes se les aplicaba el literal a) del decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, preceptiva que prohibía expresamente el desempeño de dos cargos de tiempo completo; a contrario sensu, era legal la labor docente simultánea como docente de tiempo completo y docente de medio tiempo, como sucedió en el caso del demandante, situación predicable hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la ley 4ª de 1992. La Constitución Política de 1991 conservó la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, consagrándola en su artículo 128 en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte

mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” La preceptiva constitucional fue objeto de desarrollo, entre otras normas, por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, que consagró: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." Es incuestionable que a partir de la expedición de esta última norma, está vedado ocupar en forma simultánea dos cargos docentes, sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la ley, sólo se permite percibir honorarios por concepto de hora cátedra.

No obstante, si las dos vinculaciones se ajustan a la Constitución y a la ley, lo que puede suceder es que se acumulen las asignaciones de una y otra para que con fundamento en ellas se liquide la respectiva pensión de jubilación, es decir, se pueden sumar los ingresos provenientes de dos vinculaciones, siempre que ellas, se repite, se ajusten a la ley. Ahora bien, la ley 4ª de 1992 fue publicada en el diario oficial N° 40.451 el 18 de mayo de 1992 y dispuso que empezaría a regir a partir de su promulgación, es decir el 18 de mayo de 1992. En el caso sub lite, el actor adquirió el status de pensionado el 25 de junio de 1996, cuando cumplió 50 años de edad, fecha para la cual ya había empezado a regir la ley 4ª de 1992, sin embargo, los 20 años de servicio los completó el 12 de marzo de 1990, es decir que antes de la entrada en vigencia de la citada preceptiva ya había superado el tiempo exigido de servicio al Estado para tener derecho a la pensión gracia y sólo debía esperar a cumplir la edad, la cual en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de dicha prestación pero en modo alguno para su nacimiento. La edad es requisito para exigir la prestación, pues una vez completado el tiempo de servicios ya existe un derecho cierto para el trabajador, no una simple expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado el tiempo de servicios. Así las cosas, al demandante le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo los factores devengados durante el año anterior a la fecha de su status de pensionado como profesor de medio y tiempo completo, lo que

impone modificar el numeral tercero de la providencia apelada. Ahora bien, la Sala acoge los argumentos del recurrente y del Ministerio Público, en el sentido de que por tratarse de una prestación sometida a un régimen especial, no puede el juez desconocer que su reconocimiento debe atender los lineamientos de la ley que la rige, ya que su otorgamiento implica el 75% de todo lo devengado por el beneficiario en el último año anterior a la causación del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFICASE el numeral tercero de la sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual quedará así: “3. CONDENASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a reconocer y pagar al señor Daniel Alfonso Paz Alvarez una pensión gracia vitalicia gracia de jubilación, a partir del 25 de junio de 1996, fecha en que adquirió el derecho, por reunir los requisitos de veinte (20) años de servicio a la educación y cincuenta (50) de edad, cuyas mesadas iniciales deben ser liquidadas en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado, incluidos los que devengó como profesor de medio tiempo, por concepto de sueldos y demás factores salariales en el ultimo año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio. Téngase en cuenta que la CAJANAL ha

sido sustituida para los efectos aquí previstos, por el Fondo de Pensiones Publicas de Nivel Nacional (articulo 130 de la ley 100 de 1993).” CONFIRMASE en lo demás. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión del treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM CECILIA VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc