CE-23001-23-31-000-2000-3009-01(13285)-2004

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Al amparo del mismo una sociedad puede organizarse como Consorcio y luego como Sociedad de Hecho / SOCIEDAD DE HECHO - Es aquella que no se constituye por escritura pública y no tiene la calidad de persona jurídica / CONSORCIO - La DIAN no puede darle este tratamiento a una persona que luego se constituyó como Sociedad de Hecho / DEVOLUCION Y COMPENSACION DE SALDO A FAVOR - No es procedente rechazarlo bajo el argumento de ser un Consorcio cuando realmente es Sociedad de Hecho Al amparo de las anteriores normas que desarrollan los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual, la parte actora gozaba de la facultad de organizarse como “consorcio” y luego, en ejercicio de los mismos podía válidamente acordar organizarse como “sociedad de hecho” para ejecutar entre otros su actividad consorcial, manteniendo en todos los casos sus responsabilidad solidaria respecto de cada una de las obligaciones derivadas del contrato, según lo autoriza la Ley 80 de 1993. Sobre la sociedad de hecho, cabe destacar que es aquella que no se constituye por escritura pública, artículo 499 del Código de Comercio, no tiene la calidad de persona jurídica, por lo que los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social se entenderán adquiridos y contraídas a favor y a cargo de todos los socios de hecho, artículo 500 del Código de Comercio. Es así como al momento de determinar la naturaleza jurídica de la parte actora, no es posible desconocer la intención de las sociedades, manifestada expresamente en el sentido de

constituirse como una sociedad de hecho, como se expresa claramente en la cláusula segunda de la Escritura Pública N° 3502 otorgada el 31 de diciembre de 1993 en la Notaría Cuarenta del Círculo de Bogotá. Para la Sala las pruebas obrantes en el expediente son suficientes para determinar su intención de constituirse como una sociedad de hecho, que no puede ser desconocida por la Administración de Impuestos, con el propósito de que para efectos fiscales, a pesar de operar como una sociedad de hecho, se le dé el tratamiento de consorcio, y negarle el derecho a la devolución y compensación del saldo a favor determinado en la declaración de renta presentada por el año gravable de 1997. SOCIEDAD DE HECHO - Es contribuyente del imporrenta y por tanto estaba obligada a presentar declaración y solicitar devolución del saldo a favor / DEVOLUCION O COMPENSACION DE SALDO A FAVOR - Es procedente que la solicite una Sociedad de Hecho por ser contribuyente del Imporrenta La calidad de sociedad de hecho de la parte actora, produce efectos no solo frente sus socios, sino también ante terceros y el fisco, por lo que resulta obligado concluir que ésta es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 1997 y por lo tanto, se encontraba obligada a presentar su correspondiente denuncio rentístico por el referido período, con el consecuente derecho a solicitar devolución o compensación del saldo a favor determinado, sin que jurídicamente sea admisible negar el derecho a la compensación y devolución con el argumento expuesto en los actos acusados, relativo a la aplicabilidad del artículo 594-2 del Estatuto Tributario, toda vez que en el presente caso no

estamos frente a la presentación de una declaración tributaria por parte de un sujeto no obligado a declarar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 23001-23-31-000-2000-3009-01(13285)

ACTOR: CONSORCIO SKANSKA CONCIVILES

Demandado: LA NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES Referencia: IMPUESTO DE RENTA 1997 - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de fecha 21 de febrero de 2002, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el Consorcio SKANSKA - CONCIVILES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos de Montería rechazó definitivamente la solicitud de compensación y devolución presentada por el Consorcio SKANSKA - CONCIVILES por la suma de $1.481.276.000 correspondiente al saldo a favor liquidado la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable de 1997.

ANTECEDENTES El 16 de abril de 1998, el Consorcio SKANSKA - CONCIVILES presentó declaración del impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1997, que

fue corregida el 19 de abril de 1999, donde se determinó un saldo a favor de $1.481.276.000. (Folios 42 y 43 cuaderno principal). El 7 de Mayo de 1.999 el Consorcio SKANSKA - CONCIVILES, solicitó ante la Administración de Impuestos Nacionales de Montería compensar la suma de $893.250.000, aplicándola a las obligaciones a cargo de la actora y devolver la suma de $588.026.000, para un total de $1.481.276.000 correspondiente al saldo a favor consignado en la declaración de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1.997 de acuerdo con la relación anexa. (Folio 44 cuaderno principal). El 17 de junio de 1999 la Administración de Impuestos de Montería División de Recaudación, profirió la Resolución de Rechazo Definitivo No. 0002 (Folio 45 cuaderno principal), por considerar que SKANSKA - CONCIVILES es un Consorcio y por ende no se encuentra obligado a declarar el impuesto sobre renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1.997, tal y como lo dispone el artículo 61 de la Ley 223 de 1.995 en concordancia con el artículo 18 del E.T.; por lo que la declaración, de acuerdo con el artículo 594-2 del E.T. no produce efecto alguno. (Folio 46 cuaderno principal). Contra esta resolución el Consorcio SKANSKA - CONCIVILES interpuso Recurso de Reconsideración. El 26 de Abril de 2000 la División Jurídica de la Administración de Impuestos de Montería mediante Resolución No. 0013, decidió el recurso interpuesto y confirmó en todas sus partes la Resolución de Rechazo Definitivo No. 0002 de Junio 17 de

1.999, quedando en esta forma agotada la Vía Gubernativa. LA DEMANDA Ante el Tribunal la sociedad actora, por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad de la Resolución de Rechazo Definitivo No. 0002 de Junio 17 de 1.999 y de la Resolución del Recurso de Reconsideración No. 0013 de abril 26 de 2000 y a título de restablecimiento del derecho que se declare procedente la compensación del saldo a favor registrado en la declaración del impuesto de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1.997, en cuantía de $ 1.481.276.000, a las obligaciones a cargo y la devolución de acuerdo a la solicitud efectuada. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 98, 498 y 499 del Código de Comercio; 13 inc 2, 594-2, 683, 702, 703, 704, 705, 710, 711, 712, 713, 742, 743, 744, 745, 746, 815 inc 1 literal b), 816, 857 y 857-1 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos: Violación al Debido Proceso: La Administración mediante los actos acusados rechazó la solicitud de compensación y devolución presentada por el Consorcio SKANSKACONCIVILES por la suma de $1.481.276.000 correspondiente al impuesto de renta por el año gravable de 1.997, al considerar que la declaración inicial de la actora no produce efecto alguno por haber sido presentada por un no obligado,

sin constatar si efectivamente estaba obligada a presentar declaración de renta y complementarios. Señaló que el Consorcio SKANSKA -CONCIVILES es una sociedad de hecho, por lo cual se encuentra sometida al impuesto de renta y complementarios, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 13 del E.T. y no un consorcio, como lo considera la entidad demandada, por lo que la Administración no podía rechazar la solicitud de devolución. Indicó que las solicitudes de devolución y compensación para que sean rechazadas o inadmitidas, deben enmarcarse dentro de los presupuestos legales como causales para su rechazo o inadmisión, las cuales se encuentran plenamente establecidas en el artículo 857 del E.T. Esto significa que la Administración Tributaria al examinar la procedencia de una solicitud de devolución o compensación, deberá verificar previamente si se presenta causal para su rechazo. En este caso, el rechazo de la solicitud de compensación y/o devolución del saldo a favor, es ilegal dado que el ente administrativo se fundamentó en una causal no prevista en la mencionada norma; esta falta de motivación, trae como consecuencia la nulidad de la actuación administrativa. El ente administrativo soporta su actuación con fundamento en lo establecido en el artículo 594-2 del E.T., dando una aplicación indebida y un alcance diferente a dicha disposición y aún en el evento de que fuere aplicable, ésta no puede serlo de facto, por parte de la Administración, toda vez que se trata de un aspecto de fondo que no puede ser debatido dentro del trámite de la devolución y/o compensación del impuesto, sino a través de la liquidación oficial de revisión, so

pena de violarse el debido proceso. Señaló que de las pruebas aportadas, la oficina de recaudación podía deducir que el Consorcio SKANSKA - CONCIVILES revestía carácter de una sociedad de hecho; y que ante el indicio de inexactitud que a juicio de la Administración se presentaba en la declaración de renta y complementarios que generó el saldo a favor; ha debido suspender el término para devolver o compensar el saldo a favor declarado, con el fin de que la oficina competente, en el ejercicio de su facultad de fiscalización, estableciera si el declarante era o no un contribuyente del impuesto de renta y complementarios, en los términos del artículo 857 del Estatuto Tributario. En conclusión, estimó que la actuación violó el debido proceso, porque se fundamentó en un aspecto que no está contemplado como causal de rechazo de una solicitud de devolución y compensación, como es el relativo a la naturaleza jurídica del contribuyente, que por ser un aspecto sustancial debe ser debatido dentro del procedimiento de determinación y discusión del impuesto tal como lo establece el artículo 857-1 del Estatuto Tributario. SKANSKA - CONCIVILES Es una Sociedad de Hecho: Solicitó, que en el evento que la jurisdicción considere, que la Administración estaba facultada para dilucidar el aspecto atinente a la naturaleza jurídica del actor en el trámite de la devolución, se analicen los elementos probatorios que a lo largo del debate ha aducido en defensa de sus argumentos. Señaló que dentro del expediente obran pruebas que establecen que el consorcio SKANSKA – CONCIVILES, para todos los efectos legales y fiscales, es una

sociedad de hecho y no un consorcio como lo ha sostenido la Administración de Impuestos de Montería; tales medios probatorios son:

1. Declaración de renta y complementarios presentada inicialmente por la vigencia fiscal de 1.997, el 16 de abril de 1.998 y su corrección correspondiente, presentada el 19 de abril de 1999, donde se declara que SKANSKACONCIVILES es una sociedad asimilada a las sociedades limitadas de acuerdo con lo establecido al inc. 2° del artículo 13 del Estatuto Tributario, ya que la misma reviste características de una sociedad de hecho y por ende se encuentra obligada a declarar el impuesto sobre renta y complementarios.

2. Certificado de la Cámara de Comercio de Montería en el cual se certifica lo siguiente:  Que las personas relacionadas, operan en el comercio de manera conjunta como Sociedad de Hecho.  Que Construcciones Civiles S.A. opera como socio de la Sociedad de Hecho y que se encuentra registrado en esa cámara de comercio desde mayo 3 de 1.994.  Que Skanska Aktiebolag opera como socio de la Sociedad de Hecho y que se encuentra registrado en esa cámara de comercio desde mayo 3 de 1.994  Que su actividad comercial es la de construcciones de obras civiles.  Que los socios son propietarios de un establecimiento de comercio cuya razón social es la de CONSORCIO SKANSKA - CONCIVILES, según consta en la Matrícula Mercantil No. 34701 de mayo 3 de 1.994 y  Certificación en la cual consta que su última renovación mercantil es de mayo 30 de 2.000.

3. Acuerdo Privado protocolizado mediante Escritura Pública No. 3.502 de 31 de diciembre de 1993, en cuyo numeral segundo se establece que “para los efectos de las relaciones entre los socios, las relaciones con terceros, la contabilidad del negocio y el cumplimiento de obligaciones tributarias, el CONSORCIO SKANSKACONCIVILES actuará como una SOCIEDAD DE HECHO, cuyo objeto es la construcción de las obras civiles del proyecto multipropósito “URRA I” en desarrollo del contrato CLI-065/85, y del contrato adicional CLI-065A/93 celebrados con la CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA “CORELCA” y de cualquier modificación o adición de los mismos se haga en el futuro”.

La actuación de la Administración violó de manera directa los artículos 98, 498 y 499 del Código de Comercio y 13 del Estatuto Tributario por falta de aplicación. La decisión de la Administración de Impuestos Nacionales de Montería no podía fundamentarse en hechos no probados por ella, más aún, cuando la declaración presentada por SKANSKA - CONCIVILES por la vigencia fiscal de 1.997 gozaba de la presunción de veracidad consagrada en el artículo 746 del Estatuto Tributario y que para efectos de ser desvirtuada, implicaba el traslado de la carga de la prueba al ente fiscal y la determinación que quien presentó la declaración tributaria, era un consorcio y no una sociedad de hecho y sin que resulte válido concluir que por haber adoptado como razón social la de Consorcio SKANSKA – CONCIVILES, su naturaleza corresponde a la de un consorcio y por ende no estaba obligado a declarar.

A su juicio este proceder violó el artículo 683 del Estatuto, pues se desconoce la calidad de sociedad de hecho y por ende de sujeto pasivo del impuesto de renta y complementarios, a pesar de que de las pruebas aportadas se observa que independientemente de la razón social con el nombre consorcio SKANSKA – CONCIVILES, la misma actora tiene la calidad de una sociedad de hecho. Sobre el punto se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado plasmada en las sentencias de Mayo 16 de 1.997, Expediente No. 8161 Actor: Consorcio Vianini Entrecanales S., Magistrado Ponente Dr. Delio Gómez Leyva; Sentencia de julio 4 de 1.997, Expediente No. 8216, Actor: Consorcio Campenon Bernard Spie Batignolles, Magistrado Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, y la Sentencia de julio 4 de 1.997, Expediente No. 8217, Actor: Consorcio Campenon Bernard Spie Batignolles, Magistrado Ponente Doctor Delio Gómez Leyva. En tales providencias se señaló que no puede desconocerse la forma asociativa adoptada por determinada sociedad, cuando en cumplimiento de sus obligaciones fiscales ha actuado como sociedad de hecho, forma asociativa reconocida por el ordenamiento jurídico de carácter mercantil y que para efectos fiscales tiene reconocimiento como contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios. LA OPOSICIÓN La Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderada judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora por lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que la decisión de la Administración, de negar la solicitud de devolución y/o compensación de la renta de 1.997, fue fundamentada en el hecho de que los consorcios no son declarantes del impuesto a la renta, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 223 de 1995 en armonía con el artículo 18 del Estatuto Tributario, y del artículo 594-2 ibídem, por lo que la declaración presentada por el consorcio SKANSKA - CONCIVILES no produce efectos, teniendo en cuenta que las causales de rechazo de la solicitud de compensación y devolución no son solo las contempladas en el artículo 857 del Estatuto Tributario, sino que procede, cuando la declaración en que se fundamente la solicitud, se presenta por un contribuyente o responsable no obligado a declarar, de conformidad con el artículo 594-2 ya citado. Que al observarse que Construcciones Civiles S.A. y Skanska Aktiebolag, constituyen el Consorcio SKANSKA -CONCIVILES, con el objeto de contratar con el Estado la construcción del proyecto Hidroeléctrico del Alto Sinú, en el departamento de Córdoba, según consta en el certificado de la cámara de comercio, se trata de un Consorcio. Luego de referirse a las características de los consorcios y de las sociedades de hecho, precisó que de conformidad con el parágrafo 3° del artículo 7° de la Ley 80 de 1.993, cuando se constituya cualquier clase de sociedad con el único objeto de atender una contratación administrativa, la responsabilidad y sus efectos se sujetan a las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1.993 para los consorcios. Por todo lo anterior, solicitó que se confirme la Resolución de Rechazo Definitivo

No 0002 de junio 17 de 1.999 y la Resolución No. 0013 de abril 26 de 2.000. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 21 de febrero de 2002, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas No. 0002 de junio 17 de 1999 y 0013 de abril 26 de 2000 y como consecuencia de ello, ordenó la devolución y compensación del saldo a favor registrado en la declaración del impuesto de renta y complementarios para la vigencia fiscal de 1997, en cuantía de $1.481.276.000. Con fundamento en lo estipulado en la Escritura Pública 3502 de diciembre 31 de 1993, encontró demostrado que la demandante es una sociedad de hecho y como tal, sujeto pasivo del impuesto de renta, asimilada a sociedad de responsabilidad limitada en los términos del artículo 13 del Estatuto Tributario. Estimó que en consecuencia, las resoluciones demandadas se hallan viciadas de nulidad por falsa motivación, en tanto que estaban fundadas en el artículo 594 –2 del Estatuto Tributario, a pesar que está demostrado que la actora es una sociedad de hecho y por tanto sometida al impuesto de renta, motivo por el cual la Administración debió examinar si la actora se encontraba incursa en una de las causales de rechazo establecidas en el art. 857 del E.T., para luego rechazar la solicitud. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la Nación interpuso recurso de apelación mediante el cual insistió en que la demandante es

un Consorcio y no una sociedad de hecho, situación que se desprende no solo del certificado de la Cámara de Comercio, sino además, de la Escritura Pública N° 3502 de Diciembre 31 de 1993, documentos en los que consta que las sociedades que lo conforman celebraron con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica un contrato en el que se obligaron en forma consorciada a ejecutar las obras civiles del proyecto Multipropósito de URRA I; pruebas que definen a la demandante como consorcio, por el objeto mismo para el cual se asociaron, sin importar que en la Escritura se agregue que para los efectos de las relaciones entre los socios y con terceros actuará como una sociedad de hecho. Señaló que de esta manera, no puede desconocerse lo previsto en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993 que regula los consorcios y lo estipulado en el artículo 8° del Decreto Reglamentario 1000 de 1997, que hace referencia a la causal para el rechazo de la solicitud de devolución o compensación frente a quienes no son contribuyentes, puesto que se trata de un consorcio no obligado a declarar. Establecido lo anterior, a la compensación que solicita la demandante, le es aplicable el artículo 594 – 2 del E.T., que preceptúa que las declaraciones presentadas por los no obligados a declarar no producirán ningún efecto legal y por tanto, tal declaración quedaría enmarcada en el artículo 6° del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora. Reiteró lo expuesto en la demanda, es decir, que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, los antecedentes administrativos y

los fallos judiciales, Skanska - Conciviles es una sociedad de hecho, contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios y como tal, tiene derecho a que se le reconozca la compensación y/o devolución del saldo a favor originado en la declaración de renta por la vigencia fiscal 1.997. Agregó que en el mismo sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia 01-99-11689 de Diciembre 6 de 2001, en la que se estableció que “la demandante Consorcio Skanska Conciviles es una sociedad de hecho ... y como tal sujeto de obligación tributaria de Impuesto de Renta y Complementario, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Estatuto Tributario”. Adicionalmente, sostuvo que no puede otorgársele al parágrafo 3° del artículo 7 de la Ley 80 de 1.993 un alcance distinto, para concluir que la naturaleza de SKANSKA - CONCIVILES corresponde a la figura consorcial, negando lo estipulado por las partes y negando la vigencia del principio de autonomía de la voluntad reconocido por la misma Ley 80 de 1.993 en su artículo 32, que no riñe con el contexto integral de la misma. La parte demandada. Consideró en síntesis que los actos demandados eran legales. Que tal como se desprende del certificado de la Cámara de Comercio de Montería, el consorcio no puede ser tratado como una sociedad de hecho aun cuando manifestado su voluntad en este sentido, como quiera que son claras las facultades de sus representantes plasmadas en dicha prueba, en cuanto a la ejecución de los actos relacionados con la contratación con el Estado, para

desarrollar la obra del Proyecto Hidroeléctrico del Alto Sinú en el Departamento de Córdoba, de acuerdo con el contrato CLI 065-85. Sobre la aplicación del artículo 857 del Estatuto Tributario, en cuanto a las causales de rechazo de la devolución, sostuvo que en este caso dicha norma no puede tenerse en cuenta, porque tales causales tienen como fundamento la existencia de la declaración que sirve de sustento a la devolución; y por el contrario en el presente asunto, se trata de una declaración inexistente o sin efectos, por lo que no puede involucrarse en el mundo tributario, encontrándose entonces ajustada la decisión al artículo 594-2 ibídem.

MINISTERIO PÚBLICO.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto desfavorable al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, porque si bien es cierto las sociedades Skanska Aktiebolac y Construcciones Conciviles S.A. se constituyeron como consorcio para poder celebrar un contrato con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, en relación con la realización y ejecución de obras civiles del Proyecto Multipropósito URRA I (Contrato No. CLI-065 de 1985), también lo es que posteriormente acordaron formar una sociedad de hecho con una finalidad diferente a la que tuvieron en cuenta para la constitución del consorcio. Ante la circunstancia de que las sociedades en mención se hubieran constituido en consorcio, no se puede desconocer su verdadera intención manifestada expresa y libremente, en el sentido de constituirse en sociedad de hecho con la finalidad de ejecutar la obra contratada, como se observa en la estipulación hecha

en el artículo segundo de la Escritura Pública 3502 de Diciembre 31 de 1.993. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que el proyecto de fallo presentado por el Magistrado Dr. Juan Ángel Palacio fue negado en Sala de sesión de fecha 3 de diciembre de 2003, motivo por el cual se elabora un nuevo proyecto que recoge la tesis mayoritaria. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sección decidir si el fallo de primera instancia debe ser revocado por cuanto accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución N° 02 de 17 de junio de 1999 y de la Resolución N° 013 del 26 de abril de 2000, en atención a que a juicio de la apoderada de la Nación, la naturaleza jurídica de la parte actora corresponde a la de un consorcio, de tal suerte que no se encontraba en la obligación de presentar denuncio rentístico por el año gravable de 1997 y por ello, al no gozar de efectos legales la declaración presentada por tal período, correspondía a la Administración negar la solicitud de devolución y compensación elevada con base en ella. Como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, a juicio de la parte actora y contrario a lo sostenido por la Administración, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad porque a pesar de que se denomine como “CONSORCIO SKANSKA CONCIVILES”, su verdadera naturaleza jurídica corresponde a la de una sociedad de hecho, como lo pretende demostrar a través del Acuerdo Privado protocolizado mediante la Escritura Pública N° 3502 de

diciembre 31 de 1993, donde declararon en su numeral segundo que “para los efectos de las relaciones entre los socios, las relaciones con terceros, la contabilidad del negocio y el cumplimiento de obligaciones tributarias, el CONSORCIO SKANSKA – CONCIVILES actuará como una SOCIEDAD DE HECHO, cuyo objeto es la construcción de las obras civiles del proyecto multipropósito ‘URRA I’, en desarrollo del contrato CLI – 065/85 y del contrato adicional CLI – 065 A/93 celebrado con la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA ‘CORELCA’ y de cualquier modificación o adición de los mismos que se haga en el futuro”. Igualmente aporta al proceso el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Montería, “CERTIFICADO COMERCIANTES EN SOCIEDAD DE HECHO”, según el cual Construcciones Civiles S.A. y Skanska Aktiebolag “operan en el comercio de manera conjunta en Sociedad de Hecho”, “su Actividad Comercial es : CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES” y “son propietarios (as) del establecimiento de comercio : denominado : CONSORCIO SKANSKA –

CONCIVILES”.

Así pues, la controversia se centra en determinar la naturaleza jurídica de la parte actora, para establecer si de acuerdo con ella ésta es o no contribuyente del impuesto sobre la renta, de lo cual se deriva si tiene el derecho a la devolución y compensación del saldo a favor arrojado en la declaración de renta presentada por el año gravable de 1997 que reclama desde la vía gubernativa. En relación con la naturaleza jurídica de la parte actora advierte la Sala en primer

lugar, que dentro del marco jurídico de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual consagrada en los artículos 333 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil, 824 del Código de Comercio y 13 de la Ley 80 de 1993 y del derecho de libre asociación previsto en el artículo 38 de la Constitución Política, la parte actora está habilitada para organizarse en la forma que acuerden sus integrantes, en atención a que la forma asociativa que convengan las partes no encuentra más limitantes que las establecidas en las normas legales, al amparo de la Constitución Política y de la ley. De conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la figura del “consorcio” se refiere a la posibilidad de que dos o más personas en forma conjunta presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, “respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”. Igualmente prevé en el parágrafo 3 del citado artículo 7 que “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único fin de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. En el artículo 32 parágrafo 2 de la ley, se dispone que “Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para tal efecto,

indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente”. (Subraya la Sala) Al amparo de las anteriores normas que desarrollan los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual, la parte actora gozaba de la facultad de organizarse como “consorcio” y luego, en ejercicio de los mismos podía válidamente acordar organizarse como “sociedad de hecho” para ejecutar entre otros su actividad consorcial, manteniendo en todos los casos sus responsabilidad solidaria respecto de cada una de las obligaciones derivadas del contrato, según lo autoriza la Ley 80 de 1993. Sobre la sociedad de hecho, cabe destacar que es aquella que no se constituye por escritura pública, artículo 499 del Código de Comercio, no tiene la calidad de persona jurídica, por lo que los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social se entenderán adquiridos y contraídas a favor y a cargo de todos los socios de hecho, artículo 500 del Código de Comercio. Es así como al momento de determinar la naturaleza jurídica de la parte actora, no es posible desconocer la intención de las sociedades, manifestada expresamente en el sentido de constituirse como una sociedad de hecho, como se expresa claramente en la cláusula segunda de la Escritura Pública N° 3502 otorgada el 31 de diciembre de 1993 en la Notaría Cuarenta del Círculo de Bogotá, y en los certificados de Cámara de Comercio que señalan que las sociedades Construcciones Civiles S.A. y Skanska Aktiebolag operan como

sociedad de hecho y que su razón social es “Consorcio Skanska – Conciviles”, lo cual de manera alguna es incompatible con la forma asociativa que adoptó el denominado consorcio. Para la Sala las pruebas obrantes en el expediente son suficientes para determinar su intención de constituirse como una sociedad de hecho, que no puede ser desconocida por la Administración de Impuestos, c