CE-23001-23-31-000-2001-00511-01(1611-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL - Causales / RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL - Causales / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio / RETIRO DEL SERVICIO - Previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa por la Policía Nacional / ACTO DE RETIRO DE CARÁCTER DISCRECIONAL - No requiere motivación En aplicación de los preceptos de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Teniente, por voluntad del Gobierno, que actuó con base en la facultad discrecional consagrada en el artículo 55 numeral 6° de Decreto 1791 de 2000, por tal razón estos actos se consideran o suponen expedidos en aras del buen servicio, a diferencia de los proferidos en virtud de la facultad disciplinaria, evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado debe ser oído en descargos. Esto no quiere decir que la discrecionalidad implique arbitrariedad pues la autoridad debe actuar guiada por factores del buen servicio sino que, simplemente, no está obligada a expresar los motivos del acto, pues este se supone expedido en razón del mejoramiento del servicio a ella encomendado. De las normas se desprende que, dentro de las causales para efectuar el retiro del personal el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}, y agentes podrán discrecionalmente y por razones del buen servicio disponer en cualquier momento de la separación

absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, pero siempre y cuando, se cuente con la previa recomendación de la respectiva Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Como es sabido, esta Corporación ha señalado en anteriores oportunidades que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTICULO 55 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTICULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 23001-23-31-000-2001-00511-01(1611-08)

Actor: RODOLFO ENRIQUE TOVAR VILLAMIL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora, contra la sentencia de 6 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES 1.- El señor Rodolfo Tovar Villamil, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, para que se declare la nulidad de la Resolución No 0507 del 26 de abril de 2001, proferida por el Ministro de Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del decreto de delegación 684 del 16 de abril de 2001 y previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en lo que respecta a retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno, a partir del 8 de mayo de 2001, de conformidad con los artículos 55-6 del Decreto 1791 de 2001, cuando prestaba sus servicios en el Departamento de Policía de Córdoba. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional en el Departamento de Policía de Córdoba en Montería, en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría específicamente al grado de Capitán a partir del 10 de diciembre de 2003, fecha en que cumplió el requisito de tiempo mínimo exigido, o al grado que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón de oficiales de la Policía, así mismo que se le reconozcan los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho por ser empleado

del escalafón; a reconocer y pagar los sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias, estatutarias y/o extralegales que devengare un Teniente Profesional al servicio de la Policía, mismo cargo que tenía al momento de su retiro, el reajuste, el subsidio, las vacaciones y demás emolumentos laborales dejados de recibir, inherentes a su calidad policial, desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta su efectivo reintegro al cargo que le corresponda por antigüedad, así mismo a reintegrarle todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, asistencia jurídica; a que se le pague el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia de mil gramos oro a titulo de compensación por la angustia que le causo su arbitrario retiro de la Institución y como reparación del daño moral, material, ético, social y profesional que sufrió con la expedición de los actos administrativos acusados; que se declare, que para todos los efectos legales y en particular para los prestacionales, ascensos, antigüedad en el cargo y tiempo de servicio, se considere que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicios a la entidad policial, entre la fecha del retiro del servicio y aquella en que se realice su reintegro a la institución y que así se haga constar en la hoja de servicios, que los pagos se hagan en moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor según el IPC certificado por el DANE o por la entidad que llegara a hacer sus veces; que se ordene darle

cumplimiento a la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como argumentos sustentatorios de las suplicas de la demanda, el señor Rodolfo Tovar Villamil manifestó los siguientes hechos: Que en su parecer, el acto acusado se generó debido a la antipatía del Comandante del Departamento de Policía del Atlántico, a raíz de un incidente en el cual resultó muerto un civil y en donde para ocultar el delito de hurto se sindico al actor como el autor del delito de homicidio, aprovechando que horas antes había sido despojado de pertenencias tales como celular, dinero y joyas, por parte de la victima del homicidio. Que cuando el funcionario en mención se enteró de que el sindicado era un Oficial de la Policía Nacional, aprovechando que esté se encontraba retenido en el casino de Oficiales del Departamento de Policía le manifestó “…La policía no aguanta un escándalo más, primero el escándalo del agente de Cali y ahora el caso suyo, a usted toca es pedirle el retiro antes de que sea peor…”, que en su parecer dicho servidor, sin juicio previo y sin examinar las pruebas ni esperar que la Fiscalía General de la Nación y los organismos competentes para investigar, se pronunciaran al respecto, procedió a enviar su nombre a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, quien sin estudiar su hoja de vida, ni hacer el análisis que ordena el artículo 55 numeral 6to del decreto 1791 de 2001, se valió de la facultad discrecional para desvincularlo del servicio activo de la

Policía Nacional. Que de conformidad con el extracto de hoja de vida su comportamiento dentro de la Institución demostró su capacidad profesional y su buena conducta dentro de la Institución, hasta el punto de haber sido calificado como el mejor Oficial en el Departamento de Policía de Córdoba. Que la Junta Asesora para la Policía Nacional y el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores en cumplimiento de las funciones previstas en el artículo 6to y 12 del Decreto 573 de 1995 y el artículo 50, 52 y 53 del decreto 41 de 1994, nunca examinó, ni evaluó, ni calificó la hoja de vida del actor para conceptuarlo y recomendarlo ante el Gobierno Nacional debido a que ésta reposa en la oficina de recursos humanos de la Unidad donde prestaba sus servicios y la Junta Asesora para la Policía Nacional y el comité debían reunirse en la Dirección General de la entidad acusada en la ciudad de Bogotá. Que tanto el Gobierno como la Policía Nacional omitieron notificar personalmente al inculpado, del contenido del Concepto de la Junta Asesora y la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, como lo establece la sentencia C – 525/95 de la Corte Constitucional, es decir, en su parecer se aplicó la facultad discrecional de manera arbitraria. Que el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y el acto impugnado contienen una contradicción, porque siendo un buen funcionario público, como se demuestra con su hoja de vida, no hay motivo para que el Gobierno Nacional tomara la determinación de retirarlo del servicio.

Que el actor fue retirado de su trabajo por voluntad del Gobierno sin que sus servicios fueran calificados, mediante una información oculta y secreta que vulnera el derecho al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al buen nombre, a que toda persona tiene derecho, pues en la decisión de la administración solamente aparece que el actor fue retirado por voluntad del Gobierno para el servicio, lo que no es cierto por que tal y como se comprueba en la hoja de vida el peticionario es un funcionario eficiente. Señaló que no todos los retiros por voluntad del Gobierno de la entidad demandada donde se aplica la discrecionalidad son iguales, como lo argumenta la Policía Nacional, porque en esta oportunidad el problema jurídico es diferente puesto que esta demostrado que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción, es decir, que no se retiro del servicio al actor, por ineficiencia sino que ella se orientó a castigar al actor por presuntos hechos irregulares, los cuales evidencian la relación de causalidad entre los presuntos hechos irregulares citados y el acto impugnado. Que en su parecer la Junta Evaluadora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó su retiro sin que existiera motivo alguno que justificara la medida adoptada y que se materializó con la Resolución N°. 507 de abril del presente año, pues como es sabido para retirar a un policía por razones del servicio la Junta debe practicar una evaluación eventual por cuanto este era el mecanismo idóneo al tenor de lo expresado en el artículo 66 del Decreto 354 de 1954. Que el acto demandado igualmente violó los parámetros del

Decreto Ley 2584 de 1993 en sus artículos 39, 54 y siguientes que consagra el procedimiento disciplinario especial del personal de Policía Nacional y la Ley 200 del 28 de julio de 1995, Estatuto Único Disciplinario, en su artículo 1° y siguientes, por la omisión de los tramites que necesariamente hay que agotar, cuando a un policía se le acusa de haber incurrido en faltas disciplinarias, lo que llevó a la decisión precipitada de separar inmediatamente del cargo al inculpado, mediante el retiro por voluntad del Gobierno. Señaló como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 16, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 85, 86, 87, 90, 115,123, 125,176, 177, 178, 217, 228, 230, 252 de la Constitución Nacional Vigente; el artículo 6° del Decreto 1791, artículo 8vo de la Ley 153 de 1887, Inciso 2° del artículo 84 del Decreto ley 01 de 1984 del Código Contencioso Administrativo en cuanto consagra como causal de nulidad del acto administrativo “el abuso o desviación de poder”, artículos 39, 54 y ss, del Decreto 262 de 1994 modificados por los artículos 5to y 6to numeral 2° literal F) del Decreto 574 de 1995, respectivamente en concordancia con el artículo 11 ibidem, artículos 2, 4, 5 y 7 del Decreto 354 de 1994, artículo 1° y siguientes del

Estatuto Único Disciplinario, Ley 200 del 28 de julio de 1995. Manifestó que en el presente caso el acto acusado esta viciado de falsa motivación, por cuanto a pesar de que el demandante demostró ser un funcionario eficiente su retiro se efectúo aparentemente para mejorar el servicio; de igual manera afirmó que el mencionado acto fue expedido de manera irregular, puesto que no se indicaron las razones para tomar la decisión de retirarlo del servicio, más aún cuando tenía un carácter sancionatorio fundamentado en la facultad discrecional contemplada en el Decreto 1791 de 2000, se repite, por cuanto en su parecer el trasfondo del acto no fue mejorar el servicio de la institución, ya que antes de ejercer la facultad discrecional por parte de la Junta Evaluadora, la entidad policial a través de su Director y del comandante del Departamento de Policía de Córdoba habían conceptuado que el actor era el mejor funcionario, por lo que no era lógico ni razonable deshacerse de un oficial eficiente cuando con ello se desmejoraría la calidad del servicio en la institución.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo y propuso las excepciones de caducidad de la acción, falta de agotamiento de la vía gubernativa, indebida acumulación de pretensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir e indebida acumulación de pretensiones, señaló que en el sub lite se cumplieron los requisitos exigidos por el Decreto 1791 de 2000, cuando en su artículo 62, ordena como pre requisito la recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación respectiva para

estos uniformados. Afirmó que la característica de la facultad discrecional radica en el hecho de no estar condicionada a motivación distinta que la misma norma legal y en ningún momento constituye proceso disciplinario alguno, por el contrario estos actos se profieren por razones del servicio, esto es en beneficio general. Indicó que la necesidad del servicio tiene como fin único y exclusivo el de manejar el funcionamiento en la entidad y procurar el buen servicio, entendiéndose que la recomendación y el retiro obedecen a motivos que la administración no esta obligada a expresar. SENTENCIA APELADA El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, adujó que no se observa la vulneración del debido proceso, como quiera que al actor no se le impidió defenderse al momento de expedir el acto; afirmó que de conformidad con la norma que sustenta el acto censurado, para el ejercicio de la facultad discrecional del Ministro de Defensa debía como efectivamente lo hizo pedir la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio para la policía. Indicó que si bien en el acta N°. 490 del 29 de marzo de 2001, emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía, no hay referencia concreta a una situación particular del demandante, es claro que su recomendación de retirarlo del servicio activo al Ministro de Defensa, estuvo directamente relacionado con razones del servicio, pues es evidente que dicha junta tuvo que analizar la hoja de vida y las situaciones fácticas de orden disciplinario y aún penal en que se encontraba el oficial, luego mal puede hablarse de expedición irregular del acto.

RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apela oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Señala que en el caso bajo estudio esta plenamente demostrado que el peticionario es un excelente servidor público, tan es así que sus superiores lo calificaron como el mejor oficial del Departamento de Policía de Córdoba, tal y como se refleja en su hoja de vida y en las distintas pruebas anexas, por lo que en su parecer resulta un contrasentido el hecho de retirarlo alegando razones del servicio, más aún cuando en el caso de la Policía Nacional el mejoramiento del servicio consiste en el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Afirma que el acto acusado no tuvo otra finalidad que la de castigar al Teniente por el incidente en el que resultare muerto el civil Elvis Montoya Villanueva, pues con el retiro del servicio del peticionario se trato de evitar un escándalo para la institución. Indicó que el decreto 354 de 1994 en sus artículos 2°, 4to, 5to, 7mo, 12 y 13, ordenan que se debe notificar el examen del respectivo comité en caso de que se recomiende que el implicado sea retirado de la Institución. Que en el sub examine hubo ausencia de la evaluación tal como lo ordenan los artículos descritos, más aún cuando la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, así lo ordena pues en dichas Juntas el Comité examina la hoja de vida, junto con los informes de inteligencia y contrainteligencia, así como del grupo de anticorrupción que

opera en la Policía Nacional, luego de hecho este examen el respectivo Comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución de todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado, no se trata de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por el comité establecido. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto por medio del cual el demandante fue retirado del servicio de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno. Los motivos de inconformidad manifestados por el recurrente, los desata la Sala bajo los siguientes argumentos: El actor solicita la nulidad de la Resolución No 0507 del 26 de abril de 2001, por medio de la cual se le retira del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno, decisión que le fue notificada el 8 de mayo de 2001, como consta a folio 8 del expediente. La parte actora en su impugnación insiste en que el acto demandado fue expedido de manera irregular por cuanto a pesar de que se expidió de conformidad con la facultad discrecional consagrada en el artículo 55 numeral 6to del Decreto 1791 de 2000, no fue el mejoramiento del servicio el verdadero móvil que motivo la expedición del acto demandado, sino el hecho de que el peticionario se hubiera visto inmerso en la ocurrencia de unos hechos delictuosos que afectaban el buen nombre de la institución.

Para llegar a una decisión respecto del caso objeto de estudio, ha de analizarse la normatividad aplicable al caso particular en donde se tiene lo siguiente: El artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, preceptúa: “Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: Por solicitud propia. Por llamamiento a calificar servicios. Por disminución de la capacidad sicofísica. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. Por destitución. Por voluntad {del Gobierno para oficiales y} del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales} y los agentes. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial. Por incapacidad académica. Por desaparecimiento. Por muerte.”. El artículo 62 del mismo decreto dispone: “RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, {el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación {de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación

respectiva {para los demás uniformados”. En aplicación de estos preceptos el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Teniente, por voluntad del Gobierno, que actuó con base en la facultad discrecional consagrada en el artículo 55 numeral 6° de Decreto 1791 de 2000, por tal razón estos actos se consideran o suponen expedidos en aras del buen servicio, a diferencia de los proferidos en virtud de la facultad disciplinaria, evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado debe ser oído en descargos. Esto no quiere decir que la discrecionalidad implique arbitrariedad pues la autoridad debe actuar guiada por factores del buen servicio sino que, simplemente, no está obligada a expresar los motivos del acto, pues este se supone expedido en razón del mejoramiento del servicio a ella encomendado. De las normas transcritas se desprende que, dentro de las causales para efectuar el retiro del personal el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}, y agentes podrán discrecionalmente y por razones del buen servicio disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, pero siempre y cuando, se cuente con la previa recomendación de la respectiva Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Se observa a folios 241 a 245 del expediente obra el Acta N° 490 de 29 de marzo de 2001, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa para la Policía Nacional mediante la cual por voluntad del Gobierno de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54, 55 numeral 6° y 62 del decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, se propone retirar del servicio activo, por razones del servicio y en forma discrecional, entre otros al Teniente Rodolfo Enrique Tovar Villamil. Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad del Gobierno, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, conforme a las Disposiciones pertinentes. La Corte Constitucional en sentencia C525 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 de l Decreto 574 de 1995 y precisó los alcances de los conceptos “discrecionalidad” y “razones del servicio”, así: Sobre la discrecionalidad: “Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia, en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto”. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia del ser humano”.

Respecto de las razones del servicio, dijo: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presentan. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en el caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”. De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia

de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Ahora bien, como en sentir del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro del servicio del Teniente Rodolfo Enrique Tovar Villamil, se hizo mediante un acto que en principio se expidió en beneficio del servicio público, pues atendió razones para el cumplimiento de metas institucionales. Es necesario traer a colación la sentencia a la que antes se hizo referencia, pues la Corte Constitucional expresó: “Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargos”. (sublíneas fuera del texto.) Como es sabido, esta Corporación ha señalado en anteriores oportunidades que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución

que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz. Establecido lo anterior, conviene ahora examinar si el acto de remoción acusado, fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional, o si por el contrario, la Administración con su actuar, persiguió razones diferentes, como se ha planteado en el libelo. Tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se insiste en que el Ministro de Defensa, con la Resolución 0507 del 26 de abril de 2001, aduciendo razones del servicio, es decir, en ejercicio de la facultad discrecional, retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor. En sentir del demandante, se violaron sus derechos al debido proceso y defensa porque: “durante el periodo que estuve retenido (cinco días) en el casino de oficiales, el Señor Brigadier General Sandoval Salamanca Arnaldo José, comandante del DEATA, en dialogo sostenido con el suscrito, delante de mi familia, me manifestó lo siguiente: “la policía no aguanta un escándalo más, el primero el caso del agente de Cali y ahora el caso suyo, a usted toca es pedirle el retiro antes de que sea peor” (folio 28) (negrillas de la Sala) Sobre las circunstancias que antecedieron la expedición del acto de retiro, se demostraron las siguientes: (ver 88 a 99) El 17 de febrero de 2001, en horas de la madrugada el señor Rodolfo Enrique Tovar, se encontraba en compañía de Alberto Mario Pombo,

en un vehiculo de placas EUZ de color azul y cuando transitaban por el sector de la carrera 53 con calle 70 en el sector de Gran Centro, fueron abordados por unos homosexuales que trabajan en el lugar, allí fueron despojados de un celular, un reloj y dinero en efectivo. Que el señor Tovar Villamil pidió apoyo de la policía para recuperar lo que le habían hurtado, dirigiéndose nuevamente al sector mencionado en donde le pedió al occiso quien era conocido como “Karen o la Rebolo” devolver las pertenencias que había sustraído, ante lo cual su reacción fue que ante la presencia de la policía este comenzara a correr hasta que se escucharon unos disparos y de donde resulto herido “Karen” quien abordó un taxi que lo traslado a la Clínica General del Norte donde posteriormente falleció. Se observa de folios 88 a 99, la providencia proferida el 23 de febrero de 2001, por la Fiscalía Treinta y Tres de la Unidad de Vida delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se definió la situación jurídica del señor Rodolfo Enrique Tovar Villamil, sindicado del delito de homicidio en el cual resultó victima el señor Elver Guillermo Montoya Villanueva, en el sentido de: “PRIMERO: ABSTENERSE DE IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO al señor RODOLFO ENRIQUE TOVAR VILLAMIL, de condiciones civiles y personales ya conocidas en el plenario por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA del

mencionado, líbrense los oficios respectivos.

TERCERO: CANCELAR las ordenes de captura que hay en contra del señor Teniente RODOLFO ENRIQUE TOVAR VILLAMIL y del señor ALBERTO MARIO POMBO, líbrense los oficios respectivos.“ Obra a folios 241 a 245 del expediente el Acta N° 490 de 29 de marzo de 200