CE-23001-23-31-000-2001-01626-01(30516)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Para controvertir la legalidad de acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO – Nombramiento de instructor / FALLO INHIBITORIO – por indebida escogencia de la acción En el caso concreto, la indebida escogencia de la acción se presenta, comoquiera que el actor fundamenta el daño no en una omisión, sino en la ilegalidad de varios actos administrativos, esto es, en las resoluciones n.° 0161 y n.° 0234 de 1999, mediante las cuales se nombró en el cargo de instructor grado 07 en la especialidad de “Ética” al señor Luis Fernando Fernández Villadiego, de manera provisional y definitiva, respectivamente. Ello, por cuanto, debió considerarse la lista de elegibles prevista en la resolución n.° 264 de 1998, que lo beneficiaba, lo que, a la postre, se traduce en el desconocimiento de la Ley 443 de 1998 por parte de la accionada, vulnerando así su derecho a ocupar el empleo. (…) la acción adecuada para tramitar las pretensiones del actor, debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en la norma antes citada, y no la contemplada en el artículo 86 ibídem. Por tanto, la Sala debe inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo con respecto a las pretensiones formuladas.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 86

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedente contra actos administrativos de carácter particular / CADUCIDAD ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Operó por presentación / FALLO INHIBITORIO - Por indebida escogencia de la acción De acuerdo con el contenido de las resoluciones 0161 y 0234, expedidas por la Regional Córdoba del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, se advierte que son actos administrativos de carácter particular, los cuales, de conformidad con el artículo 44 del C.C.A., deben notificarse personalmente. A pesar de no obrar en el expediente la notificación de los mencionados actos, se cuenta con el acta n.° 0397 –mediante la cual el señor Luis Fernando Fernández Villadiego tomó posesión del cargo de instructor grado 07 de manera definitiva– con fecha de 13 de enero de 2001, por lo que se asume que las mencionadas resoluciones fueron notificadas con anterioridad a dicha fecha. Ahora bien, la demanda de la referencia se presentó el 16 de noviembre de 2001, esto es, por fuera del término de cuatro meses que dispone la norma citada, por lo que fuerza concluir que la oportunidad para hacerlo se encontraba caducada. En ese orden, se modificará la sentencia del 16 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en lo que tiene que ver con la denegatoria de las pretensiones, en el sentido de inhibirse de proferir un fallo de mérito

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá D. C., veintinueve (26) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 23001-23-31-000-2001-01626-01(30516)

Actor: FULGENCIO EUSEBIO COGOLLO TORDECILLA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El día 16 de noviembre de 2001, el señor Fulgencio Eusebio Cogollo Tordecilla, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– (f. 49-68, c. 1). Como pretensiones, formuló: Primero.- Declarar administrativamente responsable al Sena Regional de Córdoba, en razón del detrimento y los perjuicios materiales, ocasionados a mi mandante, FULGENCIO EUSEBIO COGOLLO TORDECILLA, al omitir hacerle el nombramiento en el cargo de INSTRUCTOR GRADO 07 en el Centro Multisectorial de Montería, no obstante corresponderle tal nombramiento por hallarse en situación de elegible por haber ocupado el segundo lugar, como se acredita con la resolución n.° 264 de octubre 8 de 1.998.

Segundo.- Condenar al Sena, Regional de Córdoba, a reconocer y pagar el valor de los perjuicios morales y materiales, al mandante, Fulgencio Eusebio Cogollo

Tordecilla por la omisión en el mencionado. Tercero.- Condenar al Sena, Regional de Córdoba, a pagar por concepto de perjuicios materiales, la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($37.440.000,00) moneda corriente. La suma de seis millones de pesos ($6.000.000,00) moneda corriente por concepto de agencias profesionales; la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000,00) moneda corriente por concepto de otros gastos varios, conceptos anteriores que integran el daño emergente; y por concepto de lucro cesante, la suma de diez millones de pesos ($10.000.000,00) moneda corriente. Cuarto.- Condenar a la misma regional del Sena, a pagar a mi mandante, los perjuicios morales, los que estimo en la cantidad de setenta salarios mínimos mensuales. (…)

2. Fundamentos de hecho Se aduce en la demanda que en el concurso para proveer el empleo de “INSTRUCTOR MECÁNICO DIESEL”, adelantado por la demandada, el señor Fulgencio Eusebio Cogollo Tordecilla ocupó el segundo lugar, quedando dentro de la lista de elegibles, tal como se lee en la resolución n.° 264 del 8 de octubre de

1998. Y que no obstante lo anterior, y sin perjuicio de la vacante, en junio del año 2000, para ocupar el empleo de instructor grado 7 en el Centro Multisectorial de Montería el señor Cogollo Tordecilla no fue nombrado, pese a la solicitud en ese sentido elevada por él. Sino que, mediante resolución n.° 0161 del 18 de

septiembre de 2000, se nombró de manera provisional al señor Luis Fernando Fernández Villadiego, en reemplazo del instructor-coordinador académico, Samuel Llorente –quien se retiró por jubilación– y luego designado de manera definitiva, mediante la resolución n.° 0234 del 21 de diciembre de 2000. Según se afirma, la demandada desconoció la obligatoriedad y vigencia de la lista, conforme a la Ley 443 de 1998, pues, para justificar la decisión se sostuvo que, conforme a la Ley 27 de 1992 –vigente para la época en que se inició la convocatoria–, la vigencia de la lista era de un año.

3. Oposición a la demanda En escrito presentado el 29 de julio de 2002, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA– contestó en el sentido de oponerse a las pretensiones (f. 24-26, c. 1).

De un lado, sostuvo que “la elegibilidad en el caso de autos no es por dos años, sino por uno conforme a los términos de la Ley 27 de 1992 y el Decreto 2329 de 1995, lo que es corroborado por la circular n.° 5000-42 de 19 de agosto de 1998, emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, al establecer que los procesos de selección que se hubieran iniciado antes del 10 de agosto de 1998 continuarán desarrollándose hasta su culminación … con sujeción a las disposiciones que regulan a la fecha de la convocatoria”. Adicionalmente, señaló que el señor Cogollo Tordecilla concursó para el empleo de “Instructor de Maquinaria Diesel”, mientras que el cargo que pretendía ocupar y

en el que fue nombrado el señor Fernández Villadiego corresponde al de “Instructor de Ética”, por lo que, aunado a lo antes expuesto, “no ha habido ninguna violación por parte del nominador”. Finalmente, puso de presente que el actor ha instaurado, por los mismos hechos, sendas acciones de tutela las cuales han sido falladas de manera adversa a sus pretensiones. Anexó copias de las respectivas decisiones judiciales.

4. Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda (f. 104-110, c. ppl.).

Encontró que, conforme al material probatorio allegado al plenario, no se demostró que, durante el término que estuvo vigente la lista de elegibles, se haya presentado una vacante en la entidad accionada para proveer el cargo para el cual concursó el actor. Consideró: En consecuencia, al no haberse demostrado que la entidad haya incurrido en omisión alguna, no puede predicarse responsabilidad administrativa a su cargo, pues como se estudió, su obrar estuvo ajustado a lo dispuesto en el acto mediante el cual se estableció la lista de elegibles para el cargo en el que concursó el demandante, resolución n.° 264 de 6 de octubre de 1998.

5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el 20 de enero de 2005, la parte demandante interpuso recurso de apelación para que la sentencia sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones (f. 112 y 121-123 c. ppl.).

Hace un recuento de los considerandos de la decisión de primera instancia, para concluir que el a-quo desconoció el material probatorio, conforme al cual, el señor Luis Fernando Fernández Villadiego fue nombrado sin integrar la lista de elegibles vigente para proveer la vacante de instructor.

6. Alegatos de conclusión En esta etapa procesal, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 127, c. ppl.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Cuestión previa La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el daño, su antijuridicidad e imputación, comoquiera que advierte que se configura la indebida escogencia de la acción, lo que, en consecuencia, conlleva a un fallo inhibitorio.

2. Indebida escogencia de la acción Como ya se dijo, para la Sala no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo, por cuanto la acción que enervó la parte actora por el presunto daño invocado no es la adecuada, tal y como pasa a explicarse, dado que al controvertirse un acto administrativo de contenido particular, el afectado tenía que haber sido convocado al juicio.

De acuerdo con el criterio de esta Sala, reiterado recientemente en sentencias de 22 de noviembre de 20121 y de 3 de mayo de 20132, cuyas consideraciones serán retomadas, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial3 indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso. Así, cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que cuando el daño proviene de un hecho,

una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y en los eventos en que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su 1 Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, n.° interno 21.534. 2 Sección Tercera, Subsección B, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth, n.° interno 26.847. 3 Que la adecuada escogencia de la acción es un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, n.° interno 23532; auto del 30 de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, n.° interno 31789; y auto del 19 de julio de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, n.° interno 30905, entre otras. reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, en la sentencia del 7 de junio de 2007 se sostuvo: Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Pero si el daño proviene, como lo dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa4. En ese orden, lo deseable tendría que haber sido la inadmisión y, de ser ello necesario, el rechazo de la demanda; empero como el proceso se tramitó no queda sino declarar la indebida escogencia de la acción5. Es que, la fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende determina la acción que debe ejercerse, la que de no ser la adecuada no permite resolver de fondo el asunto puesto a consideración de la Sala. En el caso concreto, la indebida escogencia de la acción se presenta, comoquiera que el actor fundamenta el daño no en una omisión, sino en la ilegalidad de varios actos administrativos, esto es, en las resoluciones n.° 0161 y n.° 0234 de 19996, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de

junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 70001-23-31-000-1996-0602201(16474), actor: municipio de Sampués, demandado: Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana –INURBE-. 5 En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta Corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, n.° interno 15356, radicación n.° 25000-23-26-000-1995-000691-01; sentencia del 22 de marzo de 207, n.° interno 13858, radicación n.°11001-23-26-000-00397-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, n.° interno 15906, radicación n.° 25000-23-26-000-1995-0140001, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de diciembre de 2008, n.° interno 16054, radicación n.° 50001-23-26-000-1996-01901-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 3 de febrero de 2010, n.° interno 19417, radicación n.° 44001-23-31-000-1999-00608-01, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 10 de abril de 2010, n.° interno 17311, radicación 25000-23-26000-1992-08151-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de abril de 2010, n.° interno 18530, radicación n.° 68001-23-15-000-1995-01096-01, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 23 de junio de 2010, n.° interno 18319, radicación n.° 85001-23-31-000-1998-00129-01, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia del 11 de agosto de 2010, n.° interno 17609, radicación n.° 50001-2331-000-1996-05910-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras. 6 Si bien en la demanda se afirma que ambas resoluciones son del año 2000, lo cierto es que conforme a las copias de las mismas, allegadas al proceso, se advierte que se expidieron en el año 1999. mediante las cuales se nombró en el cargo de instructor grado 07 en la especialidad de “Ética” al señor Luis Fernando Fernández Villadiego, de manera provisional y definitiva, respectivamente. Ello, por cuanto, debió considerarse la lista de elegibles prevista en la resolución n.° 264 de 1998, que lo beneficiaba, lo que, a la postre, se traduce en el desconocimiento de la Ley 443 de 1998 por parte de la accionada, vulnerando así su derecho a ocupar el empleo. Al respecto, para efectos pedagógicos, vale poner de presente un valioso aporte de la doctrina nacional: Sin pretender encasillar las distintas acciones en clases o tipos diferentes, y sólo

con fines docentes, puede afirmarse que en este campo se dan dos grupos bien definidos, según su objeto, así: a) Las de impugnación, en las cuales se cuestiona siempre la legalidad de un acto administrativo o su revisión, como serían las de nulidad, nulidad y restablecimiento, electorales, cartas de naturaleza y las contractuales que giren en torno a los actos contractuales. Además, puede incluirse en esta clase la de nulidad por inconstitucionalidad contemplada en el art. 135 e, incluso, incluso la prevista en su art. 136 (control inmediato de legalidad); y b) Las de reclamación, en las cuales el interesado acudirá al juez para el reconocimiento de sus pretensiones, por no existir una decisión administrativa previa cuya legalidad deba cuestionar, como serían las de reparación directa y la mayoría de las contractuales (…)7 (negritas del texto original). Ahora bien, se tiene que el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo prescribe: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Coralario de lo anterior, fuerza concluir que la acción adecuada para tramitar las pretensiones del actor, debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en la norma antes citada, y no la contemplada en el artículo 86 ibídem. Por tanto, la Sala debe inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo con respecto a las pretensiones formuladas.

Finalmente, en gracia de discusión, vale analizar si de haberse interpuesto la acción adecuada, la misma estaría dentro del término previsto para ello. Ello, con el propósito de determinar si el asunto puede iniciarse oficiosamente. Así, se tiene lo prescrito en numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo: 7 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. “DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO” Librería Señal Editora, Medellín, octava edición, 2013, página 54.

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

De acuerdo con el contenido de las resoluciones 0161 y 0234, expedidas por la Regional Córdoba del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, se advierte que son actos administrativos de carácter particular8, los cuales, de conformidad con el artículo 44 del C.C.A., deben notificarse personalmente. A pesar de no obrar en el expediente la notificación de los mencionados actos, se cuenta con el acta n.° 0397 –mediante la cual el señor Luis Fernando Fernández Villadiego tomó posesión del cargo de instructor grado 07 de manera definitiva– con fecha de 13 de enero de 2001, por lo que se asume que las mencionadas resoluciones fueron notificadas con anterioridad a dicha fecha.

Ahora bien, la demanda de la referencia se presentó el 16 de noviembre de 2001, esto es, por fuera del término de cuatro meses que dispone la norma citada, por lo que fuerza concluir que la oportunidad para hacerlo se encontraba caducada. En ese orden, se modificará la sentencia del 16 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en lo que tiene que ver con la denegatoria de las pretensiones, en el sentido de inhibirse de proferir un fallo de mérito.

4. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento de este tipo en las actuaciones de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se impondrá condena al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 “Es el que crea, modifica, extingue o afecta situaciones jurídicas personales, individuales o subjetivas. Tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independiente del número de ellas; de suerte que lo es el que comprende a una persona (acto singular) o a un conjunto de personas, siempre que estén individualizadas…”. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, “MANUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO” Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, sexta edición, 2014, página 156.

III. F A L L A

MODIFICAR la sentencia del 16 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones, la cual quedará así: PRIMERO. De conformidad con la parte motiva de esta sentencia, INHÍBESE la Sala para pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, por indebida escogencia de la acción. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Los Magistrados,

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado