CE-23001-23-31-000-2001-0313-01(5572-02)-2003

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Auto que lo niega es improcedente / REQUISITOS – Fueron cumplidos a cabalidad / INTERLOCUTORIOS / DEPARTAMENTO DE CORDOBA / MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El llamamiento en garantía cuyo objeto es exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, es una figura procesal aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. En el sub lite, se observa que el Departamento de Córdoba y el Ministerio de Hacienda suscribieron un convenio de desempeño el 10 de marzo de 1999 en el marco del Programa de Saneamiento Fiscal de las entidades territoriales (folios 39 a 44), de donde puede surgir una responsabilidad en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda, al no situar ésta oportunamente los dineros para que el Departamento los ejecutara, lo cual deberá determinarse en la sentencia que dirima la controversia. Revisado el escrito de llamamiento en garantía presentado por el Departamento de Córdoba, se observa que reúne a cabalidad los requisitos del artículo 55 del C.P.C., como quiera que indica claramente el nombre del llamado, su dirección, los hechos en que basa la denuncia y los fundamentos de derecho, así como también la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado pueden recibir las notificaciones personales, razón por la cual se revocará el auto apelado que negó el llamamiento en garantía solicitado y, en su lugar, se ordenará al a

quo admitir dicho llamamiento e impartir el trámite correspondiente conforme a lo dispuesto en los artículos 55 a 57 del C.P.C.

NOTA DE RELATORIA: Cita pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 15 de octubre de 2002, Exp. 2246-00. M.P. Dr Carlos Orjuela Góngora, y de 30 de agosto de 2001, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. De la Sala Plena cita el auto de 27 de enero de 1995, Exp. AR-008, Ponente Dr. YESID

ROJAS SERRANO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003).

Radicación número: 23001-23-31-000-2001-0313-01(5572-02)

Actor: NELSON CORREA ZARATE Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Controv: LLAMAMIENTO EN GARANTIA DE LA NMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO

PÚBLICO ( NEGADO)

APEL. INTERLOCUTORIOS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada, contra el auto de 22 de agosto de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el expediente No. 00313, a través del cual se negó el llamamiento en garantía solicitado.

A N T E C E D E N T E S :

LA DEMANDA.- La P. Actora, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., presentó demanda contra el Departamento de Córdoba, mediante la cual solicita que se decrete la nulidad de las Resoluciones números 0165 de 21 de febrero de 2001 y 0976 de 5 de abril siguiente, expedidas por el Gobernador del Departamento de Córdoba, la primera que negó la reclamación de carácter laboral relativa al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías en los términos de la Ley 244 de 1995; y la segunda que desató desfavorablemente el recurso de reposición contra la primera. Como restablecimiento de su derecho solicita que ordene a la demandada a reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 1999 fecha en que terminó su relación laboral y el 11 de mayo de 2000 fecha real en que se le cancelaron las prestaciones sociales, entre otras, las cesantías. Igualmente solicita que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. AUTO QUE NEGÓ EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. El Tribunal mediante el proveído apelado no accedió, como lo pidió al demandada, a llamar en garantía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en que la acción incoada es la de nulidad y restablecimiento del derecho y la figura procesal del llamamiento en garantía sólo está prevista para los procesos

relativos a contratos y de reparación directa a términos del art. 217 del C.C.A. (fls. 58 y 59 Exp.). LA APELACIÓN Y SU TRAMITE. El recurrente en procura de obtener la revocatoria del auto apelado, manifiesta, en síntesis, que la decisión del a quo contraría lo dispuesto por esta Corporación en auto del 12 de octubre de 2000, M.P. Dr. Carlos Orjuela , en el cual se dijo que el art. 217 del C.C.A., que habla sobre el llamamiento en garantía, se refiere al título de los ‘procesos especiales’, es decir que no se refiere a todos los procesos establecidos en el C.C.A.; y que, además por ser dicha enumeración enunciativa, la no inclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es intrascendente. Que la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 27 de enero de 1995 concluye que la figura jurídica del llamamiento en garantía sí es procedente cuando se impetra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que, en el sub lite, el llamado en garantía, (Ministerio de Hacienda), estuvo comprometido en el pago tardío de las cesantías e indemnizaciones a que tenían derecho personas desvinculadas por el proceso de reestructuración de la planta de personal del Departamento de Córdoba autorizada por dicho Ministerio, incluyendo la supresión de los cargos de aproximadamente 700 funcionarios, con el compromiso de aportar los recursos necesarios para el pago de las indemnizaciones y cesantías, lo que se haría una vez el Departamento enviara la liquidación de los salarios y demás prestaciones adeudadas a los ex funcionarios

y se surtiera la validación de esa información por parte del Ministerio, y así autorizar el desembolso de los dineros para sus respectivos pagos. Que, en efecto, el Ministerio de Hacienda no aprobó a tiempo el crédito acordado, ni avaló oportunamente las liquidaciones presentadas argumentando inicialmente que los factores salariales incluidos en tales actos no tenían asidero legal y cuando finalmente aceptó y avaló las sumas liquidas desde un comienzo por el departamento y a se habían prolongado los términos señalados por la Ley para efectuar tales pagos. En cambio el Departamento sí cumplió con la obligación de enviar a tiempo la información requerida para ordenar el desembolso de los recursos del préstamo. C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de establecer si en el presente caso el auto apelado se ajusta o no a derecho. Los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, acerca de los actos y hechos que dan lugar responsabilidad , prevén: “ Art. 77. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Art.78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en

parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” El artículo 90 de la nueva C.P. señala: “Art. 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de u agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Ante la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política, un sector de la jurisprudencia consideró que los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, transcritos, habían sido derogados. A contrario sensu, otro sector, consideró que aquéllos continuaban vigentes. La Sala Plena de esta Corporación en auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente No. AR-008, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano, dijo: “[...] si se tiene en cuenta que esta acción, cuando se ejerce en forma independiente o su objetivo no ha sido materia de llamamiento en garantía en el proceso condenatorio de la entidad pública, debe entenderse como acción íntimamente ligada o derivada de la acción que culminó con la citada condena y reparación del daño antijurídico imputable a la autoridad pública como conclusión de cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87, o sea, en

las de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y en la contractual, respectivamente’.” La Sección Segunda de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, verbi gratia, autos del 15 de octubre de 2002, Exp. Núm. 2246-00. M.P. Dr Carlos Orjuela Góngora, y 30 de agosto de 2001, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, ha sostenido que el llamamiento en garantía cuyo objeto es exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, es una figura procesal aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en auto del 15 de octubre de 2002, Exp. Núm. 2246-00. M.P. Dr Carlos Orjuela Góngora, se dijo: “El llamamiento en garantía aparece descrito en el artículo 57 Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por remisión del artículo 267 del C.C.A... La figura jurídica, en nuestro caso, citada tiene por objeto la intervención del funcionario público para se convierta en parte, haciendo valer dentro del mismo proceso su derecho de defensa, porque existe una relación legal que lo vincula. Se afirma que existe una relación legal porque tanto la Constitución como la ley otorgan este vinculo jurídico, como consecuencia lógica de la responsabilidad civil, porque, “el particular que ostenta la condición de servidor público tiene el deber general de no dañar el patrimonio estatal, ni ningún otro. Esto es, la esfera de derechos de otros particulares, ni la del

Estado. Si incumple ese deber, por dolo o culpa grave, debe responder, resarciendo el perjuicio que corresponda y en la proporción justa y equitativa a que equivalga su participación el daño. Dicha responsabilidad del agente público, aparece determinada, en varias normas jurídicas existentes aún antes de nuestra actual carta política, como lo son los artículos 77 y 78 del C.C.A., establecido por el decreto 01 de 1984, de la siguiente forma:

“PARTE PRIMERA

LIBRO PRIMERO

TITULO VII

RESPONSABILIDAD DE

LOS FUNCI0NARIOS

[...] Art. 77... Art.78... Normatividad que fue ratificada por los decretos 1222 y 1333 de 1986, al consagrar en sus artículos 235 y 297, respectivamente, idéntica previsión pero con relación a los departamentos y municipios, la obligación de repetir “contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones, ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial. Lo dicho cobra mayor relevancia porque el artículo 90 de la Carta Política estableció perentoriamente que las entidades deberán repetir por las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes. Es decir, la figura del llamamiento en garantía resulta adecuada para los fines perseguidos por la ley e invocados por el Ministerio Público, cual es la búsqueda de una co-responsabilidad por la expedición ilegal del acto administrativos.

Sobre este aspecto, como lo recordó la agencia del Ministerio Público, la Sala ya se pronunció en el siguiente sentido: “En lo concerniente al llamamiento en garantía debe primeramente estarse a lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política, por cuya virtud los artículos. 77 y78 del C.C.A., antes que invalidarse, mantienen todo su contenido y alcance, máxime si se considera que la incursión de los agentes privados en las funciones públicas (1) la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos no es exclusivamente estatal. En este sentido, claro es que la salvaguarda de los principios de justicia y con ello de los derechos y prerrogativas de las personas, implica un ineludible reconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, sin perjuicio de las formas propias del debido proceso que justamente tienden a reivindicar las bondades del Estado Social de Derecho en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Por ello mismo conviene a la economía procesal y por ende a la. efectividad del derecho conculcado, la comparecencia de los eventuales responsables ante la jurisdicción contenciosa, independientemente de la nomenclatura que revista la vía procesal de acceso del tercero. A tales efectos, demostrado la autoría del daño antijurídico y la culpabilidad del sujeto activo (dolo o culpa grave), procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial a que haya lugar. De suerte que nada impide que bajo una misma cuerda se pueda probar que la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal haya sido la causa eficiente del daño censurado por el

sujeto lesionado. Así las cosas, claro es que al amparo de tales patrones jurídicos bien podría decretarse la comparecencia del agente responsable, como en efecto ocurrió, siendo pertinente reconocer que merced a las probanzas allegadas al plenario la conducta dolosa del nominador quedó perfectamente acreditada y por tanto allanado el camino jurídico para que la entidad demandada repita contra éste a partir del momento en que satisfaga las condenas impuestas en sentencias” En el mismo sentido conviene aclarar que el artículo 217 del C.C.A., que habla sobre el llamamiento en garantía se refiere al título de los “procesos especiales” , es decir, no se refiere a todos los procesos establecidos en el Código Contencioso Administrativo y en todo caso, dicha enumeración es enunciativa, por tanto la no inclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es intrascendente. Empero, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., sí es procedente llamar en garantía al funcionario que expidió el acto o está comprometido con la decisión que se tomó con el acto administrativo, como ya lo ha reconocido la Sala Plena de esta Corporación en auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente No. AR-008, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano...”. El artículo 57 del C.P.C, aplicable en materia contencioso administrativa, por remisión del artículo 267 del C.C.A, prevé: “ Art. 57 . Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que

llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”. Acorde con lo anterior, respecto de los requisitos el artículo 55 ibídem, establece: “Art. 55. Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación o oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales”.

En el sub lite, se observa que el Departamento de Córdoba y el Ministerio de Hacienda suscribieron un convenio de desempeño el 10 de marzo de 1999 en el marco del Programa de Saneamiento Fiscal de las entidades territoriales (folios 39 a 44), de donde puede surgir una responsabilidad en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda, al no situar ésta oportunamente los dineros para que el Departamento los ejecutara, lo cual deberá determinarse en la sentencia que dirima la controversia.

Revisado el escrito de llamamiento en garantía presentado por el Departamento de Córdoba, visible a folios 51 a 55 Exp., se observa que reúne a cabalidad los requisitos del artículo 55 del C.P.C., como quiera que indica claramente el nombre del llamado, su dirección, los hechos en que basa la denuncia y los fundamentos de derecho, así como también la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado pueden recibir las notificaciones personales, razón por la cual se revocará el auto apelado que negó el llamamiento en garantía solicitado y, en su lugar, se ordenará al a quo admitir dicho llamamiento e impartir el trámite correspondiente conforme a lo dispuesto en los artículos 55 a 57 del C.P.C. En mérito de lo expuesto, R E S U E LV E : REVOCASE el auto del 22 de agosto de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el expediente No. 00313 que negó el llamamiento en garantía efectuado por el Departamento de Córdoba a la Nación– Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En su lugar, el a quo admitirá dicho llamamiento en garantía solicitado y en consecuencia impartirá el trámite señalado en los artículos 55 a 57 del C.P.C. Cópiese, Notifíquese, Publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA