CE-23001-23-31-000-2002-00647-01(34319)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De escolta de paramilitar Mancuso sindicado de delito de concierto para delinquir / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Se evidenció que al momento de la captura el sindicado prestaba seguridad tanto a hijo como esposa de reconocido paramilitar / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Al evidenciarse que el demandante no cometió los delitos endilgados / DAÑO ANTIJURÍDICO - Privación injusta de la libertad superior a nueve meses Se conoce que el señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA, en vigencia de la Ley 270 de 1996, fue privado de la libertad entre el 24 de mayo del 2001 y el 1o de marzo de 2002, por el delito de concierto para delinquir, en los términos de la medida de aseguramiento, sin beneficio de excarcelación, decretada el 4 de junio de 2001 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. A su turno, se conoce que en providencia de 25 de febrero de 2002, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado precluyó la investigación por considerar que la conducta no constituía hecho punible. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se mantiene incólume la presunción de inocencia / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Configuración por circunstancias objetivas definidas por el Legislador / IMPUTACIÓN OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración Al margen de la vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, para resolver sobre la responsabilidad estatal es menester determinar si la detención ocurrió, si el sindicado tenía que soportarla y qué autoridad la ordenó. Esto porque el daño habrá de considerarse antijurídico y la reparación ordenarse, siempre que se haya mantenido incólume la presunción de inocencia i) porque el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta no constituía hecho punible, es dable apartarse de la decisión de la fiscalía. (…) Igualmente, la Sala ha sostenido que las hipótesis de responsabilidad por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en cuanto desarrollan el artículo 90 Constitucional, mantienen vigencia para resolver la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición, en cuanto, en todo caso, lo que importa para efectos de la responsabilidad tiene que ver con la presunción de inocencia, como sustento del valor fundante de la libertad personal y la consecuente condena con fundamento en los valores y principios de la Carta Política, pues fueron estos los que guiaron el desarrollo legislativo contenido en el artículo 414 del C. de P.P. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la

responsabilidad patrimonial del Estado en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura por aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque se dicte medida de aseguramiento con el lleno de requisitos legales / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Es deber del Estado su reconocimiento al particular condenado, siempre que no esté en el deber de jurídico de soportarlo Así mismo, se amplió la posibilidad de comprometer la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en que se causa un daño antijurídico, producto del principio universal in dubio pro reo, pues aunque la privación se hubiere producido como resultado de una adecuada actividad investigativa y la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que igualmente basta que la presunción de inocencia no se haya desvirtuado para que se configure la responsabilidad y así mismo la obligación de indemnizar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en casos de privación injusta de la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, consultar sentencia de 17 de

octubre de 2013, Exp. 23354, CP. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNExistente por acreditarse que el demandante no cometió el delito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Constituyó una carga que el demandante no se encontraba en el deber jurídico de soportar Analizados los elementos de juicio incorporados al plenario, permiten inferir que la conducta que se le imputa al sindicado no constituía delito, en cuanto lo único acreditado tuvo que ver con la vinculación del señor PERTÚZ SALLA como escolta de la señora MARTHA DEREIX DE MANCUSO, para concluir que se tipificó un delito y que, su presencia en el lugar de su residencia tuviera que ver con las actividades delictivas del grupo paramilitar. En realidad éste fue el argumento central de la decisión, a lo que se agrega que la medida de aseguramiento se basó, fundamentalmente, en que al momento de la captura, la seguridad que prestaba el sindicado se extendía tanto a la esposa como al hijo del reconocido paramilitar MANCUSO GÓMEZ, por orden y encargo directo de aquél, según lo afirmó su cónyuge ante el Fiscal que realizó el allanamiento a su residencia. Bajo las circunstancias expuestas, no queda sino concluir la responsabilidad de la entidad, en tanto privó al señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA de la libertad de manera injusta, siendo indiferentes las razones esbozadas para imponer la medida, si se considera que en todo caso la presunción de

inocencia no fue desvirtuada y no resultaba posible lograrlo, porque la conducta endilgada, haber sido contratado como escolta, no constituye delito, al margen de haber sido contratado por un reconocido paramilitar. (…) Siendo así y dado que el señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA no incurrió en punible alguno que justificara la privación de su libertad, la entidad demandada deberá responder por los perjuicios causados. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADCriterios reiterados jurisprudencialmente / PERJUICIOS MORALESIndemnización por arbitrio iuris del juzgador con fundamento en presupuestos jurisprudenciales y las circunstancias particulares de cada caso / INDEMNIZACIÓN PERJUICIOS MORALES - Tiene su fundamento en el dolor padecido por la víctima / LIQUIDACIÓN PERJUICIOS MORALES POR LESIONES - Seis rangos / INDEMNIZACIÓN PERJUICIOS MORALES - Cinco niveles con fundamento en relación comprobada con víctima directa Conforme con el criterio adoptado por la Sala desde la sentencia del 6 de septiembre de 2001 -expediente 13232la demostración del padecimiento de un perjuicio moral, en su mayor grado, debe ser indemnizada con una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este sentido, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste y conforme la jurisprudencia unificada de la Sección en Sentencia de unificación de 28 de

agosto de 2013..NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, CP. Enrique Gil Botero; y sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, CP. Hernán Andrade Rincón. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Reconocidos a favor de la víctima conforme a los criterios jurisprudenciales adoptados por la Corporación Aplicando el criterio adoptado por la Sección, por la privación injusta de la libertad del señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA por un espacio superior a los de nueve (9) meses, esto es entre el 24 de mayo de 2001 y el 1o de marzo de 2002, cuando efectivamente recobró su libertad, habrá que condenarse a la entidad demandada, por concepto de perjuicios morales en el equivalente a ochenta (80) SMMLV, liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia. PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Indemnización por lo dejado de percibir como consecuencia de la privación injusta de la libertad / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Su liquidación se realizó conforme a salario mínimo legal vigente por no acreditarse suma devengada / INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTEComprenderá el tiempo que la víctima estuvo injustamente privado de la libertad En relación con la pretensión de reconocimiento y pago de lo dejado de percibir

por el señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA, con ocasión de la privación injusta de su libertad, esto es el lucro cesante, la Sala encuentra que la misma tiene vocación de prosperidad, pues, de un lado, se tiene que el demandante era mayor de edad al momento de su detención y, en todo caso, de conformidad con los documentos que reposan en la actuación, está acreditado que para el momento de los hechos el actor desempeñaba una actividad productiva económica. (…) Aunque el demandante acompañó un certificación suscrita por la señora MARTHA DEREIX que da cuenta que para el año 2001, el señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA laboraba a su servicio en calidad de escolta personal y por dicha actividad tenía una asignación mensual de $ 400.000,oo, la Sala se aparta de la misma en cuanto no brinda certeza sobre su contenido, si se considera que no hay otros elementos de juicio que lo corroboren, razón por la cual, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, se tendrá en cuenta que, según las reglas de la experiencia, toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente, monto que será tenido en cuenta para liquidar el lucro cesante. A esa suma se le debe adicionar el 25% por concepto de prestaciones sociales. PERJUICIOS MATERIALES POR DAÑO EMERGENTE - Pago de honorarios de abogado para representación en proceso contencioso / HONORARIOS DE ABOGADO EN ACCIÓN CONTENCIOSA - Su reconocimiento no es procedente como daño emergente No se accederá a la pretensión que tiene que ver con el daño emergente, al

margen que se encuentre acreditado el pago por la suma de $ 5.000.000,oo, con ocasión de los honorarios profesionales para el ejercicio de la presente acción, en cuanto dicho concepto es comprensivo del rubro de costas, gastos y agencias en derecho en los términos de los artículos 171 del C.C.A. y 393 del C. de P.C., por lo que su cobro se sujetará a las normas relativas a su reconocimiento y pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 393

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 23001-23-31-000-2002-00647-01(34319)

Actor: JOSÉ FELIPE PERTUZ SALLA

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2007, por el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Declárese a la NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsable de los daños y perjuicios irrogados al demandante JOSÉ FELIPE PERTUZ SALLA

con motivo de su privación injusta de la libertad como sindicado de una conducta punible que el (sic) no cometió. 2.- En consecuencia, condénase a La Nación–Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de Perjuicios Morales, a la víctima directa JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA, la cantidad equivalente a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLM) y liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva de éste proceso. 3.- Además, condénese a la Nación–Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios Materiales en los conceptos de Daño Emergente y Lucro Cesante, al demandante JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA, las siguientes cantidades discriminadas en su orden en la siguiente forma: 3.1.- En concepto de Daño Emergente, por los honorarios profesionales del abogado para la presentación de la demanda que dio inicio a la presente acción, la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), actualizados con el ajuste de valor según el I.P.C., certificado por el DANE, desde cuando se erogaron (16 de octubre 2002), más interés civil doblado sobre la suma actualizada, desde la misma fecha hasta la de la sentencia definitiva. 3.2. En concepto de Lucro Cesante, por los ingresos dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo detenido, desde el veinticuatro (24) de mayo del 2001 al veintiocho (28) de febrero del 2002, es decir, nueve meses y cuatro días, la suma

de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000) mensuales, actualizados con el ajuste según el I.P.C., certificado por el DANE, mes por mes desde su causación hasta la fecha de la sentencia definitiva. 4.- En concepto de Daño a la Vida en Relación, por las alteraciones de sus condiciones materiales de existencia en la cantidad de VEINTE (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes y liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva de éste proceso. 5.- Las sumas fijadas antes por pago de perjuicios, en los distintos conceptos, se pagarán con aplicación del ajuste del valor según el I.P.C., certificado por el DANE, hasta la fecha de ejecutoría de la sentencia definitiva, y desde entonces todos los valores resultantes devengarán intereses comerciales y moratorios hasta que se haga efectivo el pago, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES El 29 de octubre de 2002, el señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que debió soportar entre el 24 de mayo del 2001 y el 28 de febrero del 2002, –folio n.° 1 del cuaderno principal-.

1. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda las pretensiones se contraen a lo siguiente: 1-. Declarar responsable administrativamente a la Nación, Fiscalía General de la Nación, representada por el Fiscal General de la Nación, de los perjuicios morales y materiales ocasionados al señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA, por causa de la

privación injusta de su libertad, de que fue objeto, como consecuencia de las fallas del servicio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación, a través de sus funcionarios instructores al tomar y mantener ducha medida sin fundamento alguno, por el lapso de un año aproximadamente, dentro de la investigación radicada con el No 34986 adelantada inicialmente en la Unidad Nacional contra el Terrorismo con sede en Bogotá y continuada luego en la Unidad de Fiscalías Especializada de Medellín con el No 482267 según se documenta en el respectivo acápite, así: Daños Morales El equivalente en pesos a la fecha de pago de lo dispuesto en la respectiva sentencia, de cuanto menos 200 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio del mayor valor que resulte de la aplicación de las reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, por los padecimientos y angustias ocasionados por causa y durante su privación injusta de la libertad.

Daños Materiales: Los resultantes de la dramática alteración de las condiciones materiales de existencia del demandante, y las limitaciones causadas a su vida de relación, por haber sido recluido en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, lejos de su familia que se encontraba en la ciudad de Montería, privado de vida marital regular y de las visitas semanales de aquella y de la interrelación con su pequeña hija, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en proceso.

Por una indemnización, equivalente a la suma que percibía como ingreso mensual como empleado de la familia MANCUSO DEREIX, desde el momento en que fue capturado hasta el momento en que recuperó su libertad, en su valor representativo comprensivo de todos los emolumentos salariales y prestacionales

devengados escolta y realizador de oficios varios junto con los incrementos anuales correspondientes mediante la realización del cálculo actuarial que proceda en relación con la citada suma, traída a valor presente. Las sumas invertidas en la consecución de asistencia jurídica que han de entenderse como un hecho objetivo de disminución patrimonial constitutivo de un perjuicio y no como una condena en costas; dichas erogaciones, tienen relación de causalidad con el hecho de la lesión infligida y se quiere significar en estricto derecho, que NO se invocan como presupuesto del ejercicio de una acción (que los convertirá así en costas), sino como materialización de un derecho económico venido a menos por un pago cuya causa es ajena a la voluntad de quien lo satisface, e imputable a la demanda. (…) En Subsidio Dado el caso de que no existan en el proceso bases suficientes para hacer la liquidación matemática de los prejuicios materiales que se deben a los demandantes del Tribunal, por razones de equidad, los fijará en una suma equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de cuanto menos 1.000 salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de los artículos 4 y 8 de la Ley 53 de 1887 y 97 del Código Penal. En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios de la falta de uso del capital representativo de la indemnización, según el Artículo 1615 del Código Civil, que se está debiendo desde el momento en que fue vinculado a la investigación y se le detuvo al señor JOSÉ FELIPE PERTUZ SALLA injustamente y se pagarán, al igual que el capital, en pesos actualizados a la fecha de pago de lo dispuesto en

la respectiva sentencia. 2.- Que se condene a la Nación, Fiscalía General de la Nación, representada por el Fiscal General de la Nación, a que pague sobre las sumas a que resultare condenada, según la petición anterior, a favor del actor o a quien represente sus derechos, los índices de devaluación monetaria registrados por el Banco de la República y/o el Departamento Administrativo de Estadística – Dane, durante el curso del proceso y hasta cuando se verifique el pago a título de indemnización monetaria de conformidad con lo previsto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 3.- Que se ordene a la Nación, Fiscalía General de la Nación, representada por el Fiscal General de la Nación, cumplir el fallo que desate la litis dentro del término ordenado por los artículos 176 y 177 del Código Contenciosos Administrativo y 72 de la Ley 446 de 1998. En caso de que no se dé cumplimiento al fallo dentro del término legal, cancelarán a la parte actora o a quien represente sus derechos, intereses moratorios hasta el momento de su pago.1 4.- Que se condene a la Nación, Fiscalía General de la Nación, representada por el Fiscal General de la Nación, a reconocer y pagar las agencias en derecho que genere el presente proceso.2 Los hechos que dieron lugar a la presente acción son los siguientes: 1.- En la madrugada del 24 de mayo de 2001, la Unidad de Fiscalías Especializada de Medellín, con el apoyo del cuerpo elite de la fuerza pública, llevó a cabo una diligencia de allanamiento y registro en la residencia de propiedad de la señora MARTHA DEREIX, ubicada en la calle 64 No 8 A–56 de la ciudad de

Montería. 2.- Los uniformados se tomaron el inmueble, al tiempo que los agentes del CTI de la Fiscalía General de la Nación adelantaron las labores de registro, conforme da cuenta la investigación radicada con el número 482267. 3.- Para entonces el señor JOSÉ PERTÚZ SALLA se desempeñaba como escolta de la señora MARTHA DEREIX, por lo que fue capturado y trasladado a la ciudad de Bogotá a pesar de tener los papeles en regla, incluido el permiso de porte de arma corta, bajo la sindicación de formar parte integrante del grupo paramilitar 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 188 de 1999. 2 Corte Constitucional, Sentencia C – 539 de julio 28 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. dirigido por el Comandante del Bloque Norte de las Autodefensas Campesinas, lo que se hizo acompañado de un despliegue informativo inusual. 4.- El señor PERTÚZ SALLA fue vinculado a la investigación penal mediante indagatoria, por lo que una vez resuelta su situación jurídica le decretaron medida de aseguramiento en los términos artículo 1876 del anterior Código Penal, modificado por el artículo cuarto de la Ley 589 de 2000, siendo privado de la libertad por el término de un año aproximadamente. 5.- La investigación fue trasladada a la Unidad de Fiscalías Especializadas de la ciudad de Medellín donde fue precluída la investigación en lo que corresponde al demandante, por resultar ajeno a los hechos investigados y en ese orden recobró su libertad. 6.- Por estos hechos el señor PERTÚZ SALLA sufrió perjuicios de distinta índole,

por los que deberá responder la entidad demandada. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1.1. Mediante auto proferido el 26 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda –folio 21 del cuaderno principal-. La Nación-Fiscalía General de la Nación Rama Judicial se opuso a las pretensiones, porque, a su juicio, la decisión adoptada se ajustó al ordenamiento legal y en ese sentido el afectado estaba en la obligación de soportar la medida de detención, en cuanto el derecho fundamental a la libertad no es absoluto, pues este podrá limitarse en los términos de la norma legal, como ocurre en los casos en que existe un indició grave de responsabilidad del inculpado, conforme lo prevé en artículo 397 del C. de P.P. –folio 47 del cuaderno principal-. Lo anterior, si se considera que la pérdida de la libertad del señor José Felipe Pertúz Salla se encontraba justificada, pues, tratándose de un proceso de paramilitarismo, el principal sindicado era el señor Salvatore Mancuso, jefe de las autodefensas y cónyuge de la señora Martha Dereix. En ese orden, la decisión de privarlo de la libertad no fue errada ni se configuró la falla del servicio, por lo que no se estructuró el título de imputación para encontrar probada la responsabilidad, pues le correspondía al Fiscal encargado pronunciarse de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas, el origen de la acusación y la observancia de los criterios fijados por la ley, de modo que las pruebas para

proferir la medida de aseguramiento satisfacían los requisitos legales, aunado a que la imposición de este tipo de medidas tiene como objeto garantizar el cumplimiento de la sentencia condenatoria; evitar la distorsión de las pruebas y la comisión de otros ilícitos. En ese orden, al estudiar la procedencia o no de la medida cautelar, corresponde apreciar en su integridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar, elementos que son de distinta índole al momento de dictar sentencia y, como en este caso, ello tuvo lugar en los términos previstos por la ley, corresponde negar las súplicas de la demanda. 1.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.3.1. PARTE ACTORA La actora insistió en la prosperidad de sus pretensiones –folio 113 del cuaderno principal-, fundado en que está demostrada la detención injusta del señor PERTÚZ SALLA, entre el 24 de mayo de 2001 y el 28 de febrero de 2002, pues al tiempo que fue privado de la libertad fue exonerado de toda responsabilidad penal en cuanto no incurrió en hecho punible alguno y ello compromete la responsabilidad de la demandada. 1.3.2. PARTE DEMANDADA La Fiscalía General de la Nación, en sus intervenciones finales, solicitó negar las súplicas de la demanda –folio 115 del cuaderno principal-. A su parecer no está demostrado que la detención impuesta al señor JOSÉ FELIPE PERTÚZ SALLA resultara injusta, por lo que no se configuró el daño antijurídico aducido por el demandante, pues en los términos de los artículos 66 y 67 de la Ley 270 de 1996,

no existe una decisión contraria a derecho. Esto porque la detención preventiva fue impuesta luego de una previa valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso, en cuanto existían indicios graves en su contra que daban lugar a su imposición, si se considera que el demandante fue sorprendido en la residencia de SALVATORE MANCUSO (conocido públicamente como Jefe de las Autodefensas), portando un arma de fuego y prestando seguridad a la cónyuge de éste, quien aseguró que el jefe paramilitar lo eligió para su protección, por lo que la Fiscalía concluyó que integraba la organización delictiva y al margen que posteriormente el ente acusador procediera a precluir la investigación en su contra -el 25 de febrero de 2002-, no cambia para nada la situación, en tanto la medida de aseguramiento se adoptó conforme a derecho. En suma, la medida de aseguramiento no compromete la responsabilidad de la administración a la luz del artículo 90 Constitucional, pues la duda resuelta a su favor no puede constituir el basamento para tal decisión. 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a las súplicas de la demanda –folio 175 del cuaderno principal-, fundada en que la captura del señor Pertúz Salla obedeció al hecho de encontrarse en la residencia de la señora Martha Elena Dereix Martínez, el día en que se practicó la diligencia de allanamiento - 24 de mayo de 2001-, en cuanto fungía como escolta de la señora en mención. En ese orden sostuvo: Sin el ánimo de intervenir o pronunciarnos sobre las incidencias o particularidades

bajo las cuales se desarrolla la etapa instructiva del proceso penal adelantado contra el señor Pertúz Salla, es claro para esta Sala que las afirmaciones hechas dentro de este al momento de definir la situación jurídica de los investigados proferidas por la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá son producto de inferencias, conjeturas y especulaciones carentes de sustento probatorio, que utiliza el funcionario para fundar la decisión de proseguir la actuación penal en contra del demandado y así ordenar la medida de aseguramiento de detención preventiva. No obstante, puede concluirse que la medida de aseguramiento con detención preventiva en su contexto formal estuvo exenta de arbitrariedad, desproporción y violación del procedimiento legal como decisión de autoridad competente. No obstante, por las falencias anotadas, no podría tenerse por apropiada, razonada y conforme a derecho, puesto que la presunta afirmación de la Sra. Dereix, que sirvió como base para tomar la decisión y que se constituyó en el indicio en contra del sindicado hoy demandante, puede decirse que fue producto de valoraciones subjetivas y conjeturas del instructor, que al ser analizadas bajo las reglas de la lógica y de la experiencia no podría ser tal expresión indicativo de la comisión de una conducta punible por parte de José Felipe Pertuz Salla. Ahora, confrontado lo vertido por la Fiscal instructora al momento de calificar la situación jurídica, con lo expuesto por el Ministerio Público y citado dentro de la calificación del mérito de la instrucción, se confirma el criterio expuesto por ésta Sala en acápites anteriores, dentro de la cual se resalta:

“Por su parte el señor AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (Fol. 81 Co. 85); critica el tratamiento dado por los funcionarios que conocieron inicialmente de la investigación,…en similares términos se pronuncia el agente ministerial con relación a JOSÉ FELIPE PERTUZ SALLA, pues no se vislumbra la prueba necesaria para proferir resolución de acusación. La única prueba incriminatoria con que se cuenta es el sorprendimiento que del mismo se hizo en la residencia de SALVATORE MANCUSO portando UN ARMA DE FUEGO Y PRESTANDO SEGURIDAD a al (sic) esposa de éste, quien aseveró que su escolta le había sido asignado por su esposo, de allí deduce la Fiscalía la pertenencia a la asociación, no siendo lógico que Mancuso asigne seguridad a una persona ajena de la agrupación; sin embargo, tal circunstancia no cumple con el requisito mínimo para formular acusación, no constituye más que un indicio, grave si se quiere, pero insuficiente para la determinación, si se profundiza, el indicio se desdibuja dado que la esposa de Mancuso no vive en la clandestinidad, llevaba una vida común y corriente y esa actividad no involucra que su seguridad estuviera a cargo de personas pertenecientes a las autodefensas. No ha sido desvirtuado que Martha Dereix quien lo contrato (…). El hecho de que haya sido encontrado en la residencia de Mancuso y prestando seguridad, no es indicante fehaciente de su pertenecía al concierto (…)” (f. 191 cuaderno anexo). Todo lo anterior, acompañado de los razonamientos prudentes y acuciosos del

Fiscal Especializado que adelantó la calificación de la instrucción, llevó al Fiscal de instancia a concluir en la ausencia de prueba indicativa de realización de la conducta punible por parte del señor PERTUZ SALLA, de conformidad con el artículo 39 del C.P.P., tal como lo expresa en la motivación de la resolución con la cual precluye la investigación seguida al sindicado – demandante, donde manifiesta: “El hecho indicante que permitió a la Fiscalía imputar el concierto para delinquir agravado por la conducta de financiación, no reúne los requisitos para tenerlo como grave y sostener la medida que hoy lo afecta,… Es que el hecho de trabajar como escolta para la señora MARTHA DEREIX, esposa del nombrado SALVATORE MANCUSO, jamás podrá constituir prueba de su participación en el CONCIERTO PARA DELINQUIR, como perteneciente al grupo armado ilegal…; no constituye aquella mera circunstancia un hecho indicativo, de hacer parte o estar CONCERTADO para delinquir, mucho menos a título de fi