CE-23001-23-31-000-2002-01703-02(63524)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA / LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / PARTES DEL PROCESO / PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL La legitimación en la causa en el ejercicio de la acción contractual, según lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., se reservó a las partes cocontratantes de la relación obligacional, restricción que conlleva al entendimiento de que el daño o perjuicio por cuya indemnización se entabla el litigio tiene como fuente el negocio jurídico, del cual solo pueden desprender derechos y obligaciones, a través de este cauce procesal, quienes conforman uno de sus extremos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ

DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO /

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / PROCEDENCIA DEL

PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS

En consideración a los cargos de la apelación, a lo que se suma que el demandante fue apelante único, la Sala analizará los argumentos de la impugnación que se circunscriben a cuestionar el monto de la indemnización reconocida y el método para su cálculo, para la cual, con apego al principio de congruencia, mantendrá incólume la declaratoria de incumplimiento contractual del municipio de Montelíbano dispuesta por la primera instancia, al tiempo que no podrá disminuirse la cuantía de la condena impuesta por el Tribunal, en observancia y respeto del principio de la no reformatio in pejus.

CONTRATO DE CONCESIÓN / FINALIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / NORMATIVIDAD DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN

[D]ebe tenerse en consideración que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, normativa aplicable al caso subexamine, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como contraprestación, se reconoce y paga una

remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden ─artículo 32, numeral 4°─.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y finalidad del contrato de concesión consultar providencias de 4 de diciembre de 1995, Exp. 750, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza; y de 11 de mayo de 2000, Exp. 12619, C.P. Jesús María Carrillo

Ballesteros.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / MARCO

LEGAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / REGULACIÓN DE

LA ENERGÍA ELÉCTRICA / CONTRATO DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

CONEXIDAD DEL CONTRATO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONTRATO DE

CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO

DE CONCESIÓN

[L]a Ley 143 de 1994, (…) reguló el contrato de concesión del servicio público de electricidad y en conexidad las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público. (…) En su artículo 58 se determinó que en el contrato de concesión debían establecerse las condiciones de prestación del servicio; la forma

y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirían teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y su prórroga. En similar sentido, en el artículo 60 de ese cuerpo normativo se previó que la remuneración del contrato de concesión consistiría en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagaran directamente a los concesionarios, las cuales serían fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en esa ley. De otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público mediante la expedición de la Resolución CREG 043 de 1995, (…) compendio que se ocupó de establecer aspectos asociados a la remuneración del suministro de energía para la prestación de servicio de alumbrado, el mantenimiento de los elementos destinados al alumbrado público, así como su expansión.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 58 / LEY 143 DE 1994ARTÍCULO 60 / RESOLUCIÓN CREG 043 DE 1995

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del servicio de alumbrado público y su conexidad con el servicio público de energía, consultar sentencia de la Corte Constitucional, del 30 de enero de 2003, Exp. C-035, M.P. Jaime Araujo Rentería.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

POR LA ADMINISTRACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS /

ALUMBRADO PÚBLICO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONTRATO

DE SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / VALOR DEL CONTRATO

ESTATAL / CONDICIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DINERO

RECAUDADO MEDIANTE CONTRATO DE CONCESIÓN / PERJUICIOS POR

LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN POR

UTILIDAD ESPERADA / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS

[D]el cotejo de las metodologías utilizadas para calcular la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual atribuido al municipio de Montelíbano, implementada por el Tribunal de primera instancia, y la adoptada por el peritazgo, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente, en cuanto reprocha la impropiedad técnica de la efectuada por el fallador de primer grado. En efecto, se observa que el a quo restringió su análisis al hallazgo de los porcentajes que por concepto de utilidad se introdujeron en los recuadros anexados a la propuesta, fijados en relación con los costos de reposición y expansión del sistema de alumbrado público, y los costos de mantenimiento y operación mensual, cuestión que, si bien se planteó en esos mismos términos en la propuesta, no reflejó el verdadero esquema financiero que en ese mismo documento se insertó y que no solamente se acompasaba con el modelo de negocio propio de la naturaleza del contrato de concesión, sino que bien podía

desprenderse de una valoración conjunta y sistemática de todos los anexos que fundamentaron la propuesta presentada por la sociedad (…), que hicieron parte integral de esta y que sí fueron tenidos consideración por la auxiliar de la justicia encargada de realizar la experticia encomendada. (…) [N]o podía perder de vista el Tribunal que para la apreciación de los flujos de caja del contrato de concesión, en orden a medir la utilidad neta dejada de percibir en esta tipología negocial, debía atender tanto al esquema financiero plasmado en el negocio como al contexto legal que le sirvió de marco jurídico, y en ese orden debía considerar la diferencia existente entre ingresos y egresos proyectados por el plazo de ejecución de la concesión, con inclusión de todos sus componentes económicos. No bastaba para ese propósito simplemente con tener en cuenta la utilidad esperada respecto de dos de los rubros concebidos en la propuesta, dado que con esta manera fragmentada de valorar la propuesta no resultaba posible técnicamente definir o calcular el rubro destinado al pago de la retribución por la inversión del concesionario, así como por su operación y mantenimiento.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / ALUMBRADO PÚBLICO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONTRATO DE SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / FORMA DE PAGO /

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / COBRO DEL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PÚBLICO / RECAUDO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO

PÚBLICO / FUNDAMENTO LEGAL DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO

PÚBLICO / NORMATIVIDAD DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO /

CREACIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / FACULTAD

IMPOSITIVA DEL IMPUESTO TERRITORIAL / FACULTADES DEL ALCALDE /

NULIDAD DEL ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL / DECLARACIÓN DE

NULIDAD / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / DICTAMEN

PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL

DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL /

FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL

DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS /

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA

[D]e conformidad con el modelo financiero planteado en el contrato, la sociedad (…) percibiría los recursos destinados para la operación y mantenimiento de la infraestructura destinada para la prestación del servicio de alumbrado público, del recaudo del impuesto con el que se gravaría ese servicio, actividad que igualmente fungiría como fuente de obtención de las utilidades proyectadas. En ese sentido, de acuerdo con lo pactado en el contrato, sería el municipio el encargado de ajustar las tarifas de impuestos de alumbrado público, con el fin de garantizar al concesionario los recursos mensuales necesarios para la operación eficiente del sistema. (…) [L]a facultad otorgada al alcalde para ajustar las tarifas

de alumbrado público, con el fin de preservar el flujo de ingresos del contrato con los que habría de financiar la operación y mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público, devino en ilegal por cuenta de su declaratoria de nulidad. Por contera, no resultaría jurídicamente admisible derivar de allí la posibilidad de obtener válidamente las utilidades que proyectaron recibir con base en la creación y ajuste de tarifas durante la totalidad del plazo contractual y cuya estimación fue tomada en consideración en el dictamen que el apelante solicita acoger íntegramente. De lo dicho se tiene que, si el mecanismo dispuesto para garantizar la obtención del flujo de ingresos de donde emanarían las utilidades del proyecto durante la vida del contrato no se ajustaba al ordenamiento, correlativamente desaparecía el fundamento jurídico para pretender el reconocimiento la utilidad proyectada, por cuanto esa proyección se fundaría en la materialización de un supuesto invalidado. (…) Así pues, se concluye que la proyección de utilidades reportada en el dictamen pericial carecía de sustento válido para acreditar su causación cierta, dado que no existía fundamento en el cual se pudiera soportar el recaudo de los ingresos estimados en la propuesta. Ante estas circunstancias y de cara a la imposibilidad de acoger el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria de la primera instancia en relación con el cálculo del 100% de la utilidad esperada durante todo el plazo contractual, a lo que se suma la inviabilidad de rebajar la condena impuesta por el tribunal de primera instancia en favor del demandante, en su condición de apelante único, lo que lleva a la sujeción al

principio de la no reformatio in pejus, la Sala mantendrá la condena ordenada por el Tribunal de origen en la cual tuvo en consideración la utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público y la utilidad derivada de los gastos de AOM en los términos fijados en la propuesta presentada por la sociedad (...), por lo que procederá solamente su actualización a la fecha del presente fallo.

NOTA DE RELATORÍA: Esta Subsección se pronunció en un caso análogo acerca de la concesión para la prestación del servicio de alumbrado público, en el que se introdujo una cláusula en virtud de la cual el municipio concedente se obligó a garantizar un ingreso mensual mínimo de recaudo de impuesto de alumbrado y, a cuyo texto, contrario a lo decidido en este proceso, se atendió como parámetro para efectos de calcular la condena emitida en esa oportunidad.

Sobre el particular consultar providencia de 11 de abril de 2019, Exp. 38571, C.P. María Adriana Marín.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS /

CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / MALA FE / TEMERIDAD

PROCESAL / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL / IMPROCEDENCIA

DE LA CONDENA EN COSTAS

[L]a parte actora centró su información en la falta de condena en costas en contra

de la parte demandada, toda vez, que, según sostuvo, la mala fe del municipio se derivaba de la conducta en virtud de la cual desatendió sus obligaciones contractuales. Al respecto y sin el ánimo de justificar el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad, el cual fue declarado en primera instancia y no fue apelado por el municipio de Montelíbano, la Sala advierte que, (…) no se evidencia la temeridad o mala que se atribuye al ente territorial, dado que la desatención de las obligaciones contraídas para dar inicio a la ejecución contractual tuvo sustento en las dudas acerca de la legalidad de la facultad otorgada por el concejo municipal al alcalde para crear la fuente de ingresos de la concesión, facultad que, (…) fue invalidada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así pues, atendiendo al contexto fáctico analizado (…), no queda más que concluir que los argumentos de la actora en que apoya la supuesta temeridad que endilga a su contraparte no son de recibo. De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-31-000-2002-01703-02(63524)

Actor: SOCIEDAD ELEC S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MONTELÍBANO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / improcedencia de disminuir el monto de la condena reconocida al apelante único /

ESQUEMA FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESION DE LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO / revisión del flujo de caja entre ingresos y egresos del proyecto – DESAPARECIÓ EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA FUENTE DE INGRESOS / nulidad de la facultad pata crear el impuesto de alumbrado público Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual resolvió (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de ‘Nulidad integral de la actuación contractual’, propuesta por la entidad demandada. “SEGUNDO: Declarar responsable al municipio de Montelibano por el incumplimiento del Contrato de Concesión de Alumbrado Público No. 001 del 5 de diciembre de 2000, al no permitir la ejecución del mismo a la empresa ELEC S.A. seleccionada mediante Licitación pública y con quien se había perfeccionado el respectivo contrato. “TERCERO: Condenar al municipio de MontelibanoCórdoba, a pagar a título de indemnización el valor equivalente a la utilidad dejada de percibir por la contratista ELEC S.A. y a favor de la misma, que

corresponde a las siguientes sumas de dinero conforme lo estimado en la parte motiva así; i) Derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público $125’739.998 y ii) Derivada de los AOM: $867’337.962, conforme lo expuesto en la parte motiva. “CUARTO: Sin costas en esta instancia”.

1. Síntesis de la controversia La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato de concesión No. 001 de 2000, celebrado entre el municipio de Montelíbano y la sociedad ELEC S.A., con el objeto de operar y mantener la infraestructura de alumbrado público, incumplimiento que se atribuye al municipio por no haber cumplido sus obligaciones necesarias para iniciar la ejecución del acuerdo, lo que impidió que el concesionario percibiera las utilidades proyectadas durante todo el plazo contractual.

2. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada por la sociedad ELEC S.A. el 21 de noviembre de 2002, en ejercicio de la acción contractual, contra el municipio de Montelibano, a través de la cual solicitó:  Que se declarara que el municipio de Montelibano incumplió el contrato de concesión No.001, suscrito con la sociedad ELEC S.A.  Que se declarara que el municipio de Montelibano es patrimonialmente responsable por el incumplimiento del contrato de concesión No.001, suscrito con la sociedad ELEC S.A.  Que, como consecuencia, se condenara al municipio de Montelíbano a pagar a la demandante la suma correspondiente a la utilidad que habría

obtenido en el evento de que se le hubiera permitido ejecutar el contrato legalmente adjudicado y los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por su no ejecución, todo lo cual estimó en la suma de $6.000’000.000.

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Que el 5 de diciembre de 2000, previo el trámite de licitación pública, el municipio de Montelíbano y la sociedad ELEC S.A. suscribieron el contrato de concesión No. 001, cuyo objeto consistió en “realizar la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Montelíbano, incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos”. 3.2. Que una de las obligaciones del municipio consistió en suscribir un convenio de suministro de energía con destino al alumbrado público y para realizar las facturaciones y recaudo del impuesto por la prestación de ese servicio, por lo que la suscripción del acta de inicio del contrato de concesión se supeditó a que estuviera legalizado el referido convenio. 3.3. Que el municipio incumplió con la referida obligación, al igual que aquellas relativas a: i) la aprobación de las garantías oportunamente aportadas por el concesionario y ii) la presentación al concejo municipal de un proyecto que fijara las tarifas de alumbrado público, todo lo cual impidió que el concesionario iniciara la ejecución del contrato de concesión y percibiera los recursos derivados del recaudo de impuestos de alumbrado público destinados para financiar la

operación del sistema concedido.

4. Fundamentos de derecho Como sustento de la reclamación, la parte actora acudió a lo dispuesto en los artículos 83 y 90 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual y contractual.

5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 9 de diciembre de 2002, admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda – Municipio de Montelíbano La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la falta de ejecución del contrato de concesión 001 del 5 de diciembre de 2000 obedeció a la necesidad de ajustarse al ordenamiento superior, habida cuenta de que tanto el Acuerdo No 011 del 18 de julio de 2000, que autorizó su celebración, como el mencionado negocio jurídico adolecían de nulidad absoluta, lo que los despojaba de fuerza vinculante, a lo que sumó que eran lesivos para el patrimonio público y lesivo para los intereses del ente territorial. Precisó que el contrato de concesión era nulo por falta de competencia, lo cual se desprendía, a su turno, de la ilegalidad del acto contenido en el acuerdo municipal que autorizó su celebración. En ese sentido, estimó inadmisible que se hubiera causado un daño antijurídico derivado de la acción irregular de la Administración.

En relación con los hechos, sostuvo que, distinto a lo afirmado por el demandante, no era al Concejo Municipal sino al alcalde del ente territorial a quien correspondía, según el Acuerdo 11 de 2000, fijar tarifas por concepto del servicio de alumbrado público, cuestión que reafirmaba la invalidez de ese acuerdo, en cuanto dotó al acalde de una facultad indelegable del concejo municipal. Por lo demás, al sustentar sus argumentos de defensa se refirió a las previsiones del pliego de condiciones que dieron lugar a la celebración del contrato de concesión y a las estipulaciones del negocio jurídico, con el propósito de evidenciar las irregularidades presentadas en la etapa precontractual.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos indicados al inicio de esta providencia.

El a quo partió de referirse a los argumentos de defensa planteados por la entidad demandada, consistentes en la nulidad del contrato de concesión desencadenada por la actuación irregular surtida en la etapa precontractual. Consideró que, si bien mediante sentencia del 1 de septiembre de 2003, ese mismo tribunal declaró la nulidad del artículo 4 del Acuerdo 011 de 2000, la declaratoria se produjo tres años después del perfeccionamiento del contrato de concesión No. 01 de 2000 y solo cobijó la delegación de la facultad del alcalde para fijar la tarifa del alumbrado público, cuestión que no afectó su competencia para suscribir el contrato. Indicó que las consecuencias de la declaratoria de nulidad parcial de ese acuerdo

habrían de impactar en la ejecución del contrato, ya que al invalidar la única fuente de financiamiento de la concesión, el municipio estaba obligado a restablecer el equilibrio de las condiciones iniciales que se habrían alterado por una causa externa, en este caso, constitutiva de imprevisión. Al descender en el cargo de incumplimiento, advirtió que el contrato de concesión no se pudo ejecutar por causas imputables al municipio de Montelíbano, ante la existencia de investigaciones iniciadas por los organismos de control. Indicó que el municipio omitió dar por terminado legalmente el respectivo contrato, y no acudió a las alternativas de solución de conflictos previstos en la Ley 80 de 1993, con lo cual desconoció el principio de la buena fe contractual. Expuesto lo anterior, concluyó que la administración municipal causó un daño antijurídico, consistente en la lesión de un derecho de crédito de la contratista, que encerraba la facultad de exigir el cumplimiento de las obligaciones legales a su cargo, en este caso, la ejecución del contrato, circunstancia que invadió la órbita de su responsabilidad contractual. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1003, estimó que el concesionario debía indemnizarse por concepto de la utilidad dejada de percibir con ocasión de la no ejecución del contrato. Para ese efecto, señaló que el dictamen pericial rendido en el proceso por la contadora pública Carmen Eligio Hoyos Narváez calculó el monto de la utilidad operacional, que arrojó una suma indexada de $9.178’174.412. Dicho lo anterior, indicó que desestimaría las conclusiones de la pericia, en razón

a que confundía el concepto de utilidad con aquel correspondiente a la diferencia entre ingresos y egresos mensuales del proyecto durante los 25 años de su duración. Como consecuencia, estimó que, de lo proyectado en la propuesta presentada por el concesionario en el procedimiento de selección, resultaba viable determinar el monto de las utilidades que aspiraba a percibir como resultado de la ejecución de las dos actividades concedidas, así: i) utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público, que ascendía $694’737.324, y que debía ejecutar durante los primeros ocho meses. Al respecto, explicó que la utilidad esperada era del 8% de la inversión, es decir, $43’694.171; esta suma actualizada correspondió al valor der $125’739.998. ii) La utilidad del 8% sobre los gastos mensuales de operación y mantenimiento, calculados estos últimos para el año 2000 en $24’065.665,92, ajustables anualmente con arreglo al IPC durante todo el período de la concesión. Precisó que los anteriores valores fueron pactados e incluidos en el respectivo contrato. En cuanto al valor de la utilidad calculada sobre los gastos de operación y mantenimiento del alumbrado público ascendía a $24’061.665 en el primer año de ejecución (2001), ajustables anualmente de conformidad al IPC, de los cuales el 8% correspondía a la utilidad del contratista durante los 25 años. Una vez realizado el respectivo cálculo, en consideración a la variación anual del IPC desde 2001 hasta 2025, se obtuvo un valor total de $867’337.962.

7. El recurso de apelación La parte actora centró su inconformidad en la falta de reconocimiento de la

totalidad de las pretensiones solicitadas en la demanda, con base en los siguientes argumentos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “…si atendemos al contenido del dictamen y aplicamos al principio de interpretación que en estos casos debe existir, debemos llegar a la conclusión de que en dicha experticia la labor de quien la suscribe se ajustó a lo ordenado por la Sala; es decir, establecer el monto de la utilidad que el contratista hubiera percibido de haber ejecutado el contrato en las condiciones pactadas entre las partes, acudiendo al periodo de concesión y a la naturaleza del contrato documento en el cual la auxiliar de la justicia sentó que el monto de los ingresos sería de $37.843’182.443,97; en tanto que los gastos que se generarían por la ejecución, ascendería a la suma de $28.665’008.030,77, lo que arrojaría una diferencia de $9.178’174.412,20, suma esta que correspondería a las utilidades netas descontados los gastos y costos totales de la operación durante el término de ejecución del contrato; es decir en los 25 años en que se pactó el término del contrato. Este concepto contrasta con el documento anexo No, 3 que hace mención al FLUJO DE CAJA PROYECTADO en el cual se indica la TASA DE CRECIMIENTO ANUAL, durante los 25 años de la ejecución con contrato; el IPP y el IPC, documento que se estableció claramente cuál sería, según lo acordado en el contrato, el TOTAL DE INGRESOS MENSUALES POR MINIMO RECAUDO (IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO); el TOTAL DE EGRESOS MENSUALES así como la

UTILIDAD AJUSTADA; conceptos estos que no fueron desvirtuados por la parte demandada ya que si bien es cierto formuló objeciones en contra de dicha experticia, su escrito no fue tenido en cuenta por los motivos anteriormente anotados. “A juicio del suscrito no existe confusión alguna en los conceptos, metodología y criterios aplicados por la auxiliar, pues en los cuadros que se acompañan como anexos, se establece cuáles son los costos de operación y mantenimiento, que al final se deducen del monto de los ingresos que debieron reportarse durante todo el tiempo de ejecución del contrato; es decir, durante los 25 años pactados entre las partes; por lo que la utilidad neta que dejó de percibir el contratista si el contrato se hubiera puesto en ejecución es la suma indicado por la perito, es decir, la suma de $9.178’174.412,20, sin que sea admisible tomar como base para hacer la liquidación un tiempo distinto al acordado en el contrato de concesión, ya que como lo sostuvo la Sala en la sentencia de impugnación el ente demandado no procedió y tampoco lo ha hecho, habiendo podido tomar la decisión de declarar la terminación anticipada del contrato para evitar que surtiera sus efectos; y si estamos frente a un plazo de 25 años, que debieron contabilizarse a partir del 1 de enero que fue la fecha indicada para iniciar la ejecución, tenemos que ha transcurrido a la fecha un de aproximadamente 20 años sin contar el tiempo que transcurra hasta cuando la sentencia de primera instancia quede en firme”. De otro lado, basó su inconformidad en la ausencia de condena en costas en contra de la entidad demandada, debido a que, en su criterio, se evidenciaba la

mala fe con que había actuado la Administración en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

8. Actuación en segunda instancia 8.1. En providencia del 27 de marzo de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. 8.2. Mediante auto del 17 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto en el cual consideró que la sentencia debía ser modificada para en su lugar proferir condena en abstracto, por cuanto, dada la nulidad del artículo 4 del Acuerdo 11 de 2000, había desparecido el fundamento para calcular los ingresos de la concesión.

I. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia