CE-23001-23-31-000-2002-0700-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos para que proceda vinculación de docentes con recursos del Sistema General de Participaciones / DOCENTERequisitos para que proceda su vinculación con recursos del Sistema General de Participaciones / SISTEMA NACIONAL DE PARTICIPACIONESRequisitos para que proceda vinculación de docentes con recursos del Sistema General de Participaciones / ENTIDAD TERRITORIAL - Requisitos para que proceda vinculación de docentes con recursos del Sistema General de Participaciones En el caso bajo estudio, se solicita el cumplimiento del artículo 38 de la Ley 715 de 2002; de conformidad con esta norma, el legislador previó la posibilidad de que las entidades territoriales vincularan de manera provisional a las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones a docentes, directivos docentes y administrativos, en tres supuestos: 1) Que a 1° de noviembre de 2000 se encontraran contratados a través de órdenes de prestación de servicios con los departamentos y municipios; que cumplieran los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo y que sus contratos fueran renovados en el

2001. En este caso su vinculación se daría de manera provisional durante el año lectivo 2002, mientras ello ocurría, debía renovárseles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. 2) Que estuvieran vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000; que demuestren solución de continuidad durante ese período y que cumplan los requisitos del cargo. En este caso, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. 3) Que estuvieran

vinculados a 1° de noviembre de 2000 por ordenes de prestación de servicios; que cumplan los requisitos del respectivo cargo y que sus contratos no fueran renovados en el 2001. En este evento, serán vinculados en el año 2002 de manera provisional, salvo que sus contratos se hubieses suprimido como resultado del proceso de reorganización del sentir educativo o de la entidad territorial. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para hacer cumplir norma que establece gastos. Vinculación provisional de bibliotecaria / SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Provisión de cargos. Improcedencia de la acción de cumplimiento para hacer cumplir norma que establece gastos / ENTIDAD TERRITORIAL - Incorporación de personal que será financiado con recursos del sistema general de participaciones / NORMA QUE ESTABLECE GASTOS - Incorporación provisional de docentes financiados con recursos del sistema general de participaciones En el caso sub judice, se pretende que el alcalde Municipal de Chinú dé cumplimiento inmediato al artículo 38 de ley 715 de 2001, a través del nombramiento provisional de la accionante al cargo de bibliotecaria de una de las instituciones educativas de la entidad territorial, hasta tanto se establezca la planta definitiva del sector educativo. Ahora bien, a pesar de que la demandante es enfática en afirmar que laboró para la administración durante el año 2001, lo cierto es que la única prueba que existe al respecto es la certificación suscrita por la rectora del Colegio Jesé María Carbonell, en la que se dijo que había laborado como bibliotecaria “en los años 2000 y 2001 respectivamente”; el caso de la señora Damaris López Díaz no estaría dentro de ninguna de las situaciones

previstas en el artículo 38 de la ley 715 de 2001, pues a 1° de noviembre de 2000 no se encontraba contratada por la entidad, y además no está probado que prestara sus servicios durante el año 2001; por lo cual no le asiste derecho a ser vinculada de manera provisional durante el año 2002. Aunado a lo anterior, la Sala debe recalcar que la norma citada no contiene de alguna manera mandamiento a una entidad determinada, con una especial orden clara y expresa, cuyo cumplimiento pueda ordenarse por esta vía, pues está de por medio la demostración de “los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo”, cuyo estudio sólo compete al ente nominador. Por otra parte, la acción de cumplimiento es improcedente cuando se persigue la ejecución de una norma que establece gastos. Como el cumplimiento del artículo 38 de la ley 715 de 2001 implica gastos, en la medida en que las vinculaciones del personal a que hace referencia la norma impone para la entidad territorial la obligación de pagar salarios y demás prestaciones a esos funcionarios, la acción se torna improcedente. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala modificará el fallo impugnado, para rechazar por improcedente la acción de cumplimiento presentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 23001-23-31-000-2002-0700-01(ACU)

Actor: DAMARIS ESTER LÓPEZ DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE CHINÚ Se decide la apelación presentada por la accionante, contra la sentencia del 12 de junio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó la acción de cumplimiento presentada.

ANTECEDENTES

1. DE LA ACCIÓN La señora Damaris Ester López Díaz, actuando a través de apoderada, demandó en acción de cumplimiento al Municipio de Chinú, formulando las siguientes Peticiones.- Ordenar al Alcalde Municipal de Chinú (Córdoba) el inmediato cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 715 de 2001, esto es, que se le nombre en el cargo de Bibliotecaria en el Colegio José María Carbonell, ubicado en el corregimiento de Santa Rosa, jurisdicción del municipio de Chinú.

Hechos.- Como fundamento de su petición, la demandante plantea los siguientes elementos fácticos: - Afirmó que la señora López Díaz estuvo vinculada al Municipio de Chinú, en el cargo de Bibliotecaria Comunitaria, en el Colegio José María Carbonell, a través de órdenes de prestación de servicios, de fechas 1° de abril a 1° de julio de 2000, y del 1° de agosto al 1° de noviembre de 2000; igualmente, indicó que en el año 2001 estuvo laborando en el mismo cargo. - Señaló que los servidores públicos que se desempeñen en el cargo de bibliotecarios son considerados como funcionarios administrativos. - Indicó que el 16 de abril de 2002, la accionante elevó petición al alcalde de turno, solicitándole el cumplimiento del artículo 38 de la ley 715 de 2001, en el

sentido de ser nombrada en provisionalidad en el cargo de bibliotecaria, sin obtener respuesta alguna. - Manifestó que a la fecha el cargo de bibliotecaria del Colegio José María Carbonell se halla vacante, y además, que existe la necesidad del servicio, según lo ha expresado la directora de esa institución. - Haciendo referencia a la “Relación de Personal Administrativo cobijado por el artículo 38 de la ley 715 de 2001”, el cual fuera elaborado por la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Chinú, agregó, que su nombre se encontraba inserto en ese listado.

2. CONTESTACIÓN El Municipio de Chinú, a través de apoderado intervino en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda y solicitar su absolución, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación.

Manifestó que la demandante efectivamente estuvo vinculada a la administración municipal de Chinú por orden de prestación de servicios durante los períodos comprendido entre el 1° de abril al 30 de junio y del 1° de agosto al 30 de noviembre de 2000 en el cargo de bibliotecaria comunitaria, en el Colegio Santa Rosa; pero que respecto del año 2001 no existe soporte alguno emanado de la alcaldía municipal en donde se solicitara a la accionante la prestación de sus servicios durante esa anualidad. Agregó que la certificación firmada por la rectora de la institución educativa, la cual fue anexada al expediente no fue autorizada por la entidad territorial. Enfatizó en que la accionante no estuvo vinculada a la entidad durante el año 2001, por lo cual su caso no estaría dentro de los supuestos que previó el artículo 38 de la ley 715 de 2001.

En cuanto a la constitución de la renuencia, indicó que la accionante dirigió el escrito respectivo al alcalde municipal el día 12 de noviembre de 2002, por lo cual el plazo para contestarle vencía el 26 de noviembre del mismo año, pero que a pesar de haberse dado la respectiva respuesta, la demandante nunca se acercó al despacho municipal a retirarla, al parecer con el único propósito de poder iniciar la presente acción.

3. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 12 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo de Córdoba negó la acción de cumplimiento presentada.

Para adoptar esa decisión el a-quo citando la norma y haciendo una relación de las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la accionante estuvo vinculada al municipio de Chinú a través de órdenes de prestación de servicios desde el 1° de abril de 2000 hasta el 30 de junio de 2000 y desde el 1° de agosto hasta el 31 de octubre del mismo año; es decir, que su vinculación fue interrumpida en el mes de julio del citado año, siendo inferior a los cuatro meses exigidos por la norma. Así mismo recalcó que no se demostró vinculación de la demandante en el año 2001, ni tampoco que acreditara los requisitos establecidos para desempeñar el cargo, por lo que concluyó que no existía un mandato inobjetable e imperativo, que en los términos y conforme a los requisitos establecidos en el artículo 38 de la ley 715, obligara al alcalde municipal a vincularla nuevamente.

4. LA APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal,

con el fin de que se revocara en su integridad y como motivos de inconformidad con el fallo, además de insistir en los manifestados en la demanda, expuso los que se resumen a continuación: - Reiteró que las ordenes de prestación de servicios que le fueran dadas por el Municipio de Chinú iban del 1° de abril al 1° de julio y del 1° de agosto al 1° de noviembre de 2000, por lo que considera que está dentro de las personas a que hace referencia la norma cuyo cumplimiento se reclama. - Consideró que al hacer una lectura del artículo 38 de la ley 715 de 2001, el presente asunto encuadra dentro del inciso 6° de la norma en cita, pues conforme a éste, así la accionante no hubiese sido contratada en el año 2001, si estuvo vinculada hasta el 1° de noviembre de 2000 en la administración municipal de Chinú. - Estimó, que el a-quo no podía indicar en su providencia que la demandante no reunía los requisitos para ocupar el cargo de bibliotecaria, cuando éstos se desconocieron, pues ni se allegó el manual de funciones de la entidad territorial, ni se certificaron los requisitos para ocupar el mismo por parte del municipio. Conforme a lo anterior, hizo las siguientes peticiones: “1.- Que se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, de fecha Junio 12 de 2003. 2.- Que se reconozca el derecho a mi poderdante, señora Damaris López Díaz, que le da la Ley de ser nombrada en Provisionalidad por parte del señor alcalde

municipal de Chinú Córdoba. 3.- Que se le ordene al señor alcalde del municipio de Chinú, hacer el trámite correspondiente para el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Bibliotecaria Comunitaria en el Colegio José María Carbonell, del corregimiento de Santa Rosa, Jurisdicción del municipio de Chinú Córdoba, a la señora Damaris Ester López Díaz, dando cumplimiento al mandato legal establecido en el artículo 38 de la ley 715 de 2001.”

CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, conforme al parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y al artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. De la norma cuyo cumplimiento se reclama Pues bien, el artículo 87 de la Constitución Política permite que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que otra autoridad se rehúsa a observar y que en caso de prosperar la acción, en sentencia se le ordenará la ejecución del deber omitido.

Por lo tanto, la acción de cumplimiento tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir que las autoridades públicas y los particulares en ejercicio de funciones públicas, cumplan el mandato de la ley o lo previsto en un acto administrativo, a fin de que el contenido de éste o de aquélla tengan concreción en la realidad, todo lo cual supone la demostración del incumplimiento alegado por parte del demandante. En el caso bajo estudio, se solicita el cumplimiento del artículo 38 de la Ley 715

de 2002, el cual es del siguiente tenor: Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con ésta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de

2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación

de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. Parágrafo 1°. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo. De conformidad con la norma citada, el legislador previó la posibilidad de que las

entidades territoriales vincularan de manera provisional a las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones a docentes, directivos docentes y administrativos, en tres supuestos: 1. - Que a 1° de noviembre de 2000 se encontraran contratados a través de órdenes de prestación de servicios con los departamentos y municipios, - Que cumplieran los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo - Que sus contratos fueran renovados en el 2001. En este caso su vinculación se daría de manera provisional durante el año lectivo 2002, mientras ello ocurría, debía renovárseles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. 2. - Que estuvieran vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000. - Que demuestren solución de continuidad durante ese período - Que cumplan los requisitos del cargo. En este caso, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. 3. - Que estuvieran vinculados a 1° de noviembre de 2000 por ordenes de prestación de servicios. - Que cumplan los requisitos del respectivo cargo. - Que sus contratos no fueran renovados en el 2001. En este evento, serán vinculados en el año 2002 de manera provisional, salvo que sus contratos se hubieses suprimido como resultado del proceso de reorganización del sentir educativo o de la entidad territorial.

3. Del caso concreto En el caso sub judice, se pretende que el alcalde Municipal de Chinú dé cumplimiento inmediato al artículo 38 de ley 715 de 2001, a través del

nombramiento provisional de la accionante al cargo de bibliotecaria de una de las instituciones educativas de la entidad territorial, hasta tanto se establezca la planta definitiva del sector educativo. Atendiendo las situaciones previstas por la norma, en el presente caso, tenemos que la señora Damaris Ester López Díaz estuvo vinculada como Blbliotecaria Comunitaria en el Corregimiento de Santa Rosa, Municipio de Chinú, a través de orden de prestación de servicios, desde el 1° de abril de hasta el 30 de junio de 2000; y desde el 1° de agosto hasta el 31 de octubre del mismo año, tal como se desprende de las órdenes otorgadas por el Alcalde Municipal de Chinú y de la Certificación suscrita por el Jefe de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Chinú. (Folios 6, 7 y 147) Ahora bien, a pesar de que la demandante es enfática en afirmar que laboró para la administración durante el año 2001, lo cierto es que la única prueba que existe al respecto es la certificación suscrita por la rectora del Colegio Jesé María Carbonell, en la que se dijo que había laborado como bibliotecaria “en los años 2000 y 2001 respectivamente”. (Folio 9) Documento éste que resulta demasiado general, pues no especifica durante que períodos se prestó el servicio, como si la accionante hubieses laborado durante todo el año 2000, lo cual no es cierto, y durante el año 2001, de lo cual existe duda, máxime cuando la certificación suscrita por el Jefe de Talento Humano de la entidad territorial no hace referencia alguna a este respecto y por el contrario, el apoderado de éste recalca la no

vinculación de la docente para esa anualidad. Conforme a lo anterior, el caso de la señora Damaris López Díaz no estaría dentro de ninguna de las situaciones previstas en el artículo 38 de la ley 715 de 2001, pues a 1° de noviembre de 2000 no se encontraba contratada por la entidad, y además no está probado que prestara sus servicios durante el año 2001; por lo cual no le asiste derecho a ser vinculada de manera provisional durante el año 2002. Aunado a lo anterior, la Sala debe recalcar que la norma citada no contiene de alguna manera mandamiento a una entidad determinada, con una especial orden clara y expresa, cuyo cumplimiento pueda ordenarse por esta vía, pues está de por medio la demostración de “los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo”, cuyo estudio sólo compete al ente nominador.

4. De la improcedencia de la acción Por otra parte, la acción de cumplimiento es improcedente cuando se persigue la ejecución de una norma que establece gastos.

El artículo 9 de la Ley 393 de 1997 establece: “Artículo 9.- Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Parágrafo.- La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el

cumplimiento de normas que establezcan gastos.” La norma que establece gastos es la que los ordena o decreta y eso es suficiente para que la acción de cumplimiento promovida se torne improcedente. Si se atiende al contenido del aparte invocado del artículo 38 de la Ley 715 de 2002 y a lo manifestado por las partes, se observa sin duda que se trata de una norma de ese carácter, pues la provisión de cargos se hace afectando los recursos que le son transferidos al Municipio de Chinú. Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, indicó que las normas que ordenan gastos, por sí mismas, no generan el correspondiente deber de hacerlos y, además, aclaró: “En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos

que a la postre no se realizan.” Como el cumplimiento del artículo 38 de la ley 715 de 2001 implica gastos, en la medida en que las vinculaciones del personal a que hace referencia la norma impone para la entidad territorial la obligación de pagar salarios y demás prestaciones a esos funcionarios, la acción se torna improcedente. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala modificará el fallo impugnado, para rechazar por improcedente la acción de cumplimiento presentada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFÍCASE la sentencia del 12 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el sentido de rechazarla por improcedente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General