CE-23001-23-31-000-2003-1610-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para hacer cumplir norma que establece gastos o para ordenar posesión en un empleo público / SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Provisión de cargos docentes. Improcedencia de la acción de cumplimiento para hacer cumplir norma que establece gastos / ENTIDAD TERRITORIAL - Nombramiento provisional y posesión de docentes que serán financiados con recursos del sistema general de participaciones / DOCENTES - Nombramiento provisional y posesión de los que serán financiados con recursos del sistema general de participaciones / NORMA QUE ESTABLECE GASTOS - Nombramiento provisional y posesión de docentes financiados con recursos del sistema general de participaciones La norma que se estima incumplida establece para los departamentos y municipios el deber legal consistente en nombrar en forma provisional a los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: a) que hubieren estado vinculados por órdenes de prestación de servicios al departamento o municipio, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, b) demostrar solución de continuidad durante ese período y c) cumplir los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo. Sin embargo, en casos similares la Sala ha advertido que mediante la Ley 715 de 2001 el Congreso de la República dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias y otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros; de la lectura de su artículo 38, cuyo cumplimiento se pretende, se evidencia que de acatar el deber legal allí previsto, esto es, incorporar docentes, directivos

docentes y funcionarios administrativos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se incurriría en gastos en la medida en que para los efectos previstos en la norma, es preciso cancelar los salarios y prestaciones correspondientes a quienes resulten vinculados y, por tanto, la presente acción resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 23001-23-31-000-2003-1610-01(ACU)

Actor: ZORAIDA ISABEL MENDOZA MEZA Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Procede la Sala a resolver la impugnación contra la providencia dictada el 29 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante se denegaron las pretensiones en la acción de cumplimiento instaurada por la demandante.

ANTECEDENTES.

La demanda.

1. La demandante, por medio de apoderado, interpuso demanda de cumplimiento contra el departamento de Córdoba, a fin de obtener el cumplimiento del artículo 38 de la ley 715 de 2001.

2. Solicita dar cumplimiento al mencionado artículo en el sentido de que se ordene a la autoridad demandada: 2.1. “ Ordene al departamento de Córdoba, en cabeza del señor Gobernador, dar cumplimiento inmediato al artículo 38 de la ley 715 de 2001 y proceda a nombrar

provisionalmente al educador accionante, de manera retroactiva desde el 1º de enero de 2002, en concordancia con la sentencia C-793 de 2002 ( C. Cons) y el párrafo segundo del parágrafo transitorio 1, del artículo 3º del Acto legislativo 01 d e 2001. 2.2.Ordene que seguidamente a la expedición del acto administrativo de nombramiento provisional se llame a mi poderdante a tomar posesión, a fín de que con los documentos que se aporten se pruebe el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo. 2.3. Condénse, como lo permite la ley 393 de 1997 ( Art. 19 y 21 numeral 7), en costas al departamento de Córdoba, ( n ambos casos: frente a la terminación anticipada o en caso de sentencia definitiva) puesto que con su renuencia produjo a mi poderdante un empobrecimiento consecuencial, a más de obligarlo a apoderarse de un profesional del derecho para que se adelantar esta vía legal) ( FL. 4) Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones son:

1. El demandante ha estado vinculado mediante órdenes sucesivas de prestación de servicios como docente del departamento de Córdoba desde febrero de 2000 hasta la fecha ( 3 diciembre 2003); se encuentra debidamente inscrito en el escalafón docente y no ha tenido llamados de atención, ni ha afrontado proceso disciplinario alguno.

2. Afirma que cumple con todos los requisitos para desempeñar el cargo de docente, de conformidad el artículo 5 del decreto 2277 de 1979 Estatuto

Docente y que, no obstante, no ha sido nombrado provisionalmente, en los términos del artículo 38 de la ley 715 de 2000, por el departamento de Córdoba.

3. Que con anterioridad a la presentación de ésta demanda requirió al Departamento de Córdoba con el fin de que diera cumplimiento a lo normado en el artículo 38 de la ley 715 de 2001, la que fue contestada negativamente configurándose así su renuencia.

4. Que el departamento de Córdoba expidió actos administrativos de nombramiento provisional para designar a docentes del municipio de Ayapel quienes se encuentran en sus mismas condiciones.

5. Considera que con la omisión del departamento de Córdoba al no expedir su nombramiento provisional, está vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales consagrados en los artículos 25 y 43 de la Constitución Política.

Actuación procesal. Mediante auto del 15 de diciembre de 2003, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba admitió la demanda y ordenó su notificación al gobernador Córdoba, representante legal de la entidad territorial demandada. El departamento de Córdoba, mediante apoderada, se hizo parte mediante escrito visible a folios 23 y ss del expediente y manifiesta que:

1. Que se opone a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que de conformidad con el artículo 34 de la ley 715 de 2001 en concordancia con el parágrafo del artículo 13 del decreto 1278 de 2002, la administración vinculó a la demandante mediante orden de prestación de servicios; que el Ministerio de Educación mediante Directiva Nr. 03 de 2002, dictó pautas para la vinculación de

provisional de docentes y señaló que hasta tanto la Nación no fije las plantas de personal de acuerdo a los criterios técnicos en cumplimiento del artículo 40 de la ley 715 de 2001 y expida el nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, lo cual hasta la fecha no ha hecho, se colige que no se pueden hacer vinculaciones de personal docente.

2. El artículo 38 de la ley 175 de 2001, fijó competencia en la respectiva entidad territorial para designar a los docentes de la planta de personal financiadas con recursos del Sistema Nacional de Participaciones pero si no se ha fijado la planta de personal entonces en qué cargos se pueden vincular provisionalmente ?. Que el problema no es exigir el cumplimiento del artículo 38 aisladamente sino interpretarlo armonizando todo el contexto de la ley.

3. La ley condiciona los derechos de la accionante y los convierte en mera expectativa que no da lugar a la acción de cumplimiento, habida cuenta que se debe determinar la necesidad del servicio en el área que se requiera.

Sentencia impugnada. Mediante sentencia del 29 enero 2004, el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las pretensiones de la demandada, por considerar que como lo que busca la accionante es que se le nombre en un cargo de docente, en cumplimiento del artículo 38 de la ley 715 de 2001, y el cumplimiento de dicho mandato implica un gasto, pues deberán hacerse las apropiaciones presupuestales necesarias para el pago de salarios y prestaciones sociales del docente, no tendrá prosperidad la acción de conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la ley 393 de 1997 y la jurisprudencia contenida en la sentencia

de los procesos ACU-770 del 24 de junio de 1999, y ACU 0700 01 del 25 de septiembre de 2003 del Consejo de Estado. De la impugnación. La demandante impugna el fallo y, solicita que se revoque la providencia impugnada con base en los siguientes argumentos: 1.- Dice que si bien en el período de transición la Nación goza de competencias para fijar las plantas de personal, ello no releva al departamento de Córdoba del deber legal reclamado, porque la competencia que se atribuye tanto a la Nación como a las entidades territoriales debe ejercerse conjuntamente por ambas entidades durante el periodo de transición. 2.- No constituye razón justificativa para negar los nombramientos provisionales el precepto del artículo 14 del decreto 1278 de 2002, toda vez que no es aplicable a los docentes contratados sino hasta cuando ingresen a la carrera docente mediante el nombramiento en periodo de prueba luego de aprobar el concurso; el decreto citado no puede limitar el alcance de la ley 715 de 2001 artículo 38, que es de jerarquía superior. Menos aún si se tiene en cuenta que su interpretación quedó condicionada en los términos de la sentencia de exequibilidad C - 793 de 2002 que previó que los nombramientos provisionales deben mantenerse hasta tanto se provean los cargos mediante concurso.

3. En cuanto a que el cumplimiento del mandato del artículo 38 de la ley 715 de 2001 implique hacer un gasto, no es cierto que haya tal implicación puesto que con el acto legislativo 01 de 2001, en el parágrafo segundo, del parágrafo transitorio 1 del artículo 3 que modifica el artículo 357 de la Constitución

Política se establece que: “ el sistema general de participaciones tendrá como base inicial entre otros costos, el del personal administrativo, docente y directivo docente departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1º de noviembre de 2000; indicando que la incorporación de estos recursos dentro del sistema general de participaciones será automática a partir del 1º de enero de 2002; lo que indica que a nivel constitucional está previsto( sic ) presupuestalmente los recursos para atender el nombramiento provisional de los docentes vinculados a 1 de noviembre de 2000 y que eran pagados con recursos propios de las entidades territoriales como es el caso de mi poderdante” CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, reglamentado por la ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento tiene por objeto otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr que las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas, obligados al cumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos, los cumplan. Son dos los presupuestos de procedibilidad de esta acción: el primero, la prueba de la renuencia de la autoridad obligada a cumplir el deber legal omitido que debe consistir, según el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en que una vez reclamado por la interesada el cumplimiento del deber legal o administrativo omitido, la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los 10 días siguientes a la solicitud y el segundo, que no se trate de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela u otros medios de defensa judicial (artículo 9° ibídem).

La norma que considera incumplida es el artículo 38 de la ley 715 de 2001, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos

de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. (las subrayas no pertenecen al texto original). Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. Parágrafo 1°. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo.

“ Para la Sala, la norma que se estima incumplida establece para los departamentos y municipios el deber legal consistente en nombrar en forma provisional a los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: a) que hubieren estado vinculados por órdenes de prestación de servicios al departamento o municipio, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, b) demostrar solución de continuidad durante ese período y c) cumplir los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo. Sin embargo, en casos similares la Sala ha advertido que mediante la Ley 715 de 2001 el Congreso de la República dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias y otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros; de la lectura de su artículo 38, cuyo cumplimiento se pretende, se evidencia que de acatar el deber legal allí previsto, esto es, incorporar docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se incurriría en gastos en la medida en que para los efectos previstos en la norma, es preciso cancelar los salarios y prestaciones correspondientes a quienes resulten vinculados y, por tanto, la presente acción resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley 393 de 19971. Además, la Corte Constitucional en sentencia C-157 del 29 de abril de 1998 expresó lo siguiente: “Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no

generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la CP., no puede hacerse erogación alguna con cargo al Tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (artículo 346 CP.). Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos que “inevitablemente” deban efectuarse por la administración, puesto que ese carácter es el de constituir “autorizaciones máximas de gasto”. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene “la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva”. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso. En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que

ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de octubre de 2002, expediente N° ACU-1481. En el mismo sentido la sentencia del 20 de septiembre de 2002, expediente N°ACU-1505. de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura.” El planteamiento formulado por el recurrente en relación con la fuente de financiamiento de los referidos gastos, los cuales según afirma, se proveen por el Sistema General de Participaciones en forma “ … automática a partir del 1° de enero de 2002; lo que indica que a nivel constitucional esta previsto presupuestalmente…” los recursos necesarios no es de recibo, porque el fundamento legal de la improcedencia, previsto en el parágrafo del artículo 9 de la ley 393 de 1997, no hace ninguna distinción en relación con el origen de los

recursos públicos que deban aplicarse a sufragar el gasto. Su mandato es del siguiente tenor literal: “ Parágrafo: La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.“ Se modificará, en consecuencia, la sentencia impugnada pero solo en relación con la denegación de las pretensiones de la demanda para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción instaurada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICASE la sentencia del 29 de enero de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el sentido de rechazar por improcedente la acción instaurada. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribunal de origen,

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA