CE-23001-23-31-000-2004-01208-01(0141-09)-2010

REGIMEN ESPECIAL EDUCADORES - Docentes oficiales / DOCENTES NACIONALES Y NACIONALIZADOS - Vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 / PENSION DE JUBILACION - Régimen especial educadores / REGIMEN DE TRANSICION - Docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional. La Ley 91 de 1989, que sirve de fundamento a la actora para reclamar la pensión ordinaria de jubilación, con base en la Ley 6ª de 1945, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta Ley señaló la manera como la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 exceptuó de la regla antes transcrita, a los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, y a aquellos que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Dicha Ley, igualmente estableció, en el parágrafo 2º un régimen de transición, así: Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente

ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE

1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., junio tres (03) del año dos mil diez (2010).

Radicación número: 23001-23-31-000-2004-01208-01(0141-09)

Actor: ZENAIDA SOFIA ALVAREZ AMARIS Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES ZENAYDA SOFÍA ÁLVAREZ AMARIS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Córdoba la nulidad del Oficio No. 594 del 25 de agosto de 2004, emanado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, mediante el cual no accedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que considera tener derecho, con fundamento en la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones aplicables, aduciendo que tal solicitud ya había sido estudiada y negada por esa entidad a través de la Resolución No. 08270 del 10 de octubre de 2002.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación - Ministerio Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación por ser mayor de 50 años, haber ingresado al magisterio oficial del Departamento de Córdoba, mediante nombramiento que se le hizo por Decreto departamental No. 00234 del 23 de marzo de 1972 y por haber trabajado en forma continua para la docencia por más de 20 años y haber sido nacionalizada en desarrollo de lo previsto en la ley 43 de 1975. Que la mencionada prestación, sea reconocida a la demandante, con efectividad a partir del 16 de septiembre de 2000, fecha en la que adquirió el status. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: La Señora Zenayda Sofía Álvarez Amaris, es mayor de 50 años de edad, (nació el 16 de septiembre de 1950), ha prestado sus servicios por más de 29 años en el Magisterio Oficial del Departamento de Córdoba, como docente de tiempo completo, inicialmente en primaria y recientemente en secundaria en el Colegio Departamental San Francisco de Asís de Chindu, donde actualmente se desempeña, habiendo sido normada por Decreto Departamental 00234 del 23 de marzo de 1972, es decir, que para el 1 de enero de 1976, la actora ya se encontraba vinculada a la docencia oficial departamental. Le fue reconocida pensión gracia por la Caja Nacional de Previsión Social, a

través de Resolución No. 13885 del 29 de mayo de 2001. Manifiesta que a la luz de la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones legales aplicables y concordantes, la demandante adquirió el correspondiente status jurídico para ser pensionada el 16 de septiembre de 2000. Mediante escrito presentado ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó por primera vez el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación, de conformidad con la Ley 6 de 1945, con 50 años de edad. La referida entidad mediante Resolución No. 08270 del 10 de octubre de 2002, negó la petición formulada, considerando que no era procedente aplicarle el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley no contaba con los 15 años de servicio exigidos en la misma norma, pues sólo podía acreditar 12 años, 11 meses y 22 días. Afirma que la demandante fue sometida al proceso de nacionalización previsto en la ley 43 de 1975 y en consecuencia, la cobijan las previsiones del artículo 15 de la ley 91 de 1989, previsiones que se refieren exclusivamente a aquellos docentes regionales y locales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso. El 6 de febrero de 2003, el Consejo de Estado, profirió sentencia en la que fijó claramente los parámetros dentro de los cuales los docentes territoriales conservan el derecho a que se les reconozca y pague pensión ordinaria de jubilación con 50 años de edad sean hombres o mujeres, lo que significa que la

demandante reúne los requisitos básicos que determinó el Consejo de Estado es esa oportunidad a saber: a) vinculación inicial anterior al 1 de enero de 1976, mediante nombramiento de carácter territorial, b) 50 años de edad y 20 de servicio en la docencia oficial y c) haber sido nacionalizado en desarrollo de lo previsto en la Ley 43 de 1975 antes del 31 de diciembre de 1982. Por lo anterior, el 12 de agosto de 2004 elevó un nuevo derecho de petición en el mismo sentido del primero, al cual la entidad demandada dio respuesta a través de Oficio No. 594 del 25 de agosto de 2004 en el que se limitó a expresar que la pensión de jubilación invocada por la demandante ya había sido negada por medio de la resolución No. 8122 del 20 de agosto de 2002 y reiteró que no cumplía con los requisitos exigidos en la ley 6 de 1945 por no acreditar 15 años de servicio. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 1, 46 y 88.  Ley 6 de 1945: artículo 17.  Ley 33 de 1985.  Ley 43 de 1975  Decreto 01 de 1984.  Decreto 2767 de 1945. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 8 de octubre de 2008, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento de la normatividad aplicable al caso concreto, concluyó, que el régimen pensional aplicable a la demandante es el establecido en

la Ley 33 de 1985, por lo que entró a verificar si reunía o no las exigencias establecidas en dicha norma para adquirir el derecho reclamado. De conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, destaca las siguientes situaciones:  La regla general es que a partir de dicha norma el derecho a la jubilación se adquiere a los 20 años de servicios y 55 de edad.  Se establecieron como excepciones al régimen general los siguientes: a) los empelados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen las excepciones y quienes disfruten de un régimen especial de pensiones b) los empelados oficiales que a la fecha de dicha ley hubieren cumplido 15 años de servicios a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad que regían con anterioridad a la misma. De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, la demandante no se encuentra dentro de las dos primeras excepciones a la regla general, es decir, que por la naturaleza del cargo desempeñado no se justifica una excepción y tampoco está comprendido dentro de un régimen pensional especial. Respecto a la excepción consagrada en el parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 33 de 1985, se requiere para su consagración que a la fecha en que fue promulgada dicha ley, (13 de febrero de 1985) llevara 15 años de servicio. En el caso concreto, la actora fue nombrada por Decreto Departamental No. 000234 del 23 de marzo de 1972, posesionada el 5 de abril del mismo año en el Colegio Seccional de la Escuela Urbana Mixta del Barrio el Polo (Chinú),

posteriormente fue nombrada mediante Decreto No. 000782 del 14 de julio de 1976, posesionada el 5 de agosto del mismo año en el Colegio San Francisco de Asís y nuevamente nombrada por Decreto No. 0000363 del 13 de abril de 1978 en la misma institución, es decir, que para la fecha en que se solicitó la pensión de jubilación, solamente tenía doce (12) años, once (11) meses de servicio, por lo que no le es aplicable dicha excepción. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 117 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que quedaron establecidos los parámetros dentro de los cuales, los docentes territoriales conservaban el derecho a que se les reconociera y pagara su pensión ordinaria de jubilación con 50 años de edad, resulta evidente que la actora, se enmarca dentro de los parámetros allí fijados para que se le pueda reconocer la pensión de jubilación que ella persigue, pues la referida corporación ha señalado que hasta antes del Decreto Ley 3135 de 1968, el régimen pensional de todos los pensionados del Estado se regulaba por la ley 6 de 1945, pero a partir de la expedición del referido decreto aplicable a los empleados del orden nacional, la ley 6 sólo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial. A su vez el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo de Previsión Social del Magisterio, señala que los docentes nacionalizados que se encontraban

vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 para efecto de las prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. No basta que el docente haya sido nombrado antes del 31 de diciembre de 1989, sino que es necesario que haya sido vinculado por una entidad territorial, desde antes del 1 de enero de 1976 y se haya visto afectado por la nacionalización. Afirma que cuando la actora ingresó al servicio de la educación, el establecimiento para cual fue nombrada era departamental, es decir, que ella ostentaba la condición de docente territorial, aunque posteriormente dicho establecimiento haya sido nacionalizado. Si bien, la actora se vio afectada por el proceso de nacionalización previsto en la Ley 43 de 1975, reitera que a ella la cobija el artículo 15 de la ley 91 de 1989, norma que está dirigida exclusivamente a aquellos docentes regionales y locales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso. En tales circunstancias, para efectos de la pensión que se discute y a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, la demandante debe ser considerada como docente territorial, en consecuencia, la entidad demandada le deberá reconocer pensión de jubilación desde el 16 de septiembre de 2000, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para sus aportes en el último año. Para resolver, se CONSIDERA ZENAIDA SOFÍA ÁLVAREZ AMARIS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,

demandó del Tribunal Administrativo de Córdoba, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 594 del 25 de agosto de 2004, expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, mediante el cual no accedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que considera tener derecho, con fundamento en la Ley 6 de 1945 y demás normas aplicables. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar la pensión de jubilación y los ajustes al valor de dicha sumas conforme al índice de Precios al Consumidor y los intereses moratorios tal como lo dispone los artículos 176 y 178 del C.C.A. Se contrae en consecuencia el problema jurídico, a establecer si la actora en su calidad de docente nacionalizada, está amparada por un régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo señalado en la Ley 6 de 1945, es decir, 20 años de servicio y 50 de edad y no con el régimen señalado en la Ley 33 de 1985 como lo afirma la entidad demandada. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115. La Ley 91 de 1989, que sirve de fundamento a la actora para reclamar la pensión ordinaria de jubilación, con base en la Ley 6ª de 1945, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta Ley señaló la manera como la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente. El artículo 15 numeral 1° de la Ley en mención indicó las disposiciones que se aplicarían a los docentes nacionales y nacionalizados y a los que se vincularan con posterioridad al 1° de enero de 1990. En lo pertinente, dispuso: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente Nacional y Nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes Nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”. (se subraya)

Zenaida Sofía Álvarez Amaris, en su calidad de docente nacionalizada ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 23 de marzo de 1972, por ende, se le aplica la disposición antes transcrita, en cuanto señala que a los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional de que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Es decir, mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que lo fue el 12 de agosto de 2004. En materia de pensión de jubilación, en esa época, se hallaba vigente la Ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.” El artículo 1° de esta Ley dispuso: El empleado oficial (son empleados oficiales los docentes que prestan sus servicios en el orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal) que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 exceptuó de la regla antes transcrita, a los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su

naturaleza justifiquen la excepción, y a aquellos que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Dicha Ley, igualmente estableció, en el parágrafo 2º un régimen de transición, así: Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Zenaida Sofía Álvarez Amaris para hacerse acreedora a la pensión de jubilación prevista en la Ley 6ª de 1945, debía cumplir quince (15) años de servicios, continuos o discontinuos, en el momento de promulgación de la Ley 33 de 1985 (parágrafo 2º del artículo 1º) que lo fue el 13 de febrero de ese mismo año. Como se aprecia en las pruebas aportadas al proceso, para esa fecha, la actora sólo contaba con 12 años, 10 meses y 20 días de servicios, debido a que entró a laborar el 23 de marzo de 1972. (fl. 77) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 8 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ZENAIDA SOFIA AMARIS, en contra del Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO