CE-23001-23-31-000-2005-01272 01(42262)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN DE

CONTRATO NO CUMPLIDO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO

DEL CONTRATO ESTATAL / INFORME DEL INTERVENTOR / CONTRATO DE CONCESIÓN / OFERTA / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RECAUDO DEL IMPUESTO / CONCEJO MUNICIPAL / ENTIDAD TERRITORIAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD /

PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL

CONTRATO ESTATAL / ALUMBRADO PÚBLICO

[En el caso concreto] La Sala confirmará la decisión de primera instancia, aunque por motivos diferentes a los aducidos por el Tribunal (que desestimó las pretensiones con fundamento en la excepción de contrato no cumplido), habida consideración de que no está acreditado que el municipio (…) hubiera incumplido sus obligaciones referidas al equilibrio económico del contrato (…) Igualmente, el análisis de los informes de interventoría no permite concluir que el concesionario fuera puesto en imposibilidad de cumplir. (…) [S]e concluye que, tal como se afirmó en la demanda, para el período por el que se reclama (…) se presentó una diferencia entre los ingresos proyectados en la oferta y los efectivamente

recaudados. No obstante, dada la naturaleza de tracto sucesivo del contrato de concesión y la forma en la que la administración se obligó a mantener su equilibrio económico durante los veinte años de ejecución (…) la Sala carece de elementos de juicio que le permitan determinar el ulterior cumplimiento de las obligaciones convenidas y, en lo que interesa al caso concreto, el comportamiento del recaudo. (…) La ejecución del contrato inició el mes de (…) por lo que, en condiciones normales, se desarrollaría hasta (…) Así, el análisis del balance de las prestaciones contractuales no puede limitarse a los meses señalados en las pretensiones (…) habida consideración de que la Sala desconoce el devenir contractual, y muy específicamente, si las partes prorrogaron la concesión, si el recaudo del impuesto aumentó, si el concejo municipal incrementó las tarifas o si el municipio empezó a cubrir alguna porción de la remuneración de (…) con recursos propios, según las posibilidades previstas en la oferta pública (…) En cualquier caso, no resulta cierto, como se afirmó en la demanda (…) que en los primeros años solo fuera posible mantener el equilibrio a través de transferencias de la entidad territorial (…) se concluye que dicha opción fue establecida como la última. (…) Asimismo, la Sala desconoce si el municipio y el particular, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y las normas que rigen los contratos de concesión, llegaron a algún acuerdo diferente de las posibilidades reseñadas en el pliego de condiciones. (…) [N]o obra prueba en el expediente sobre si el particular adelantó alguna gestión, así como tampoco de que el municipio se hubiera negado a

realizar procedimientos de cobro coactivo, según se afirmó en el recurso de apelación (…) Así las cosas, para la Sala es claro que el incumplimiento y desequilibrio económicos pretendidos no pueden analizarse dentro del límite temporal previsto en las pretensiones, porque la estructura financiera previó la posibilidad de que las partes solventaran por diferentes medios, a medida que se desarrollaba el contrato, las diferencias que pudiera surgir entre la oferta y el recaudo. (…) Conviene precisar que diferente sería el caso si se demandara por obligaciones de cumplimiento instantáneo, como podría ser la entrega de información o de equipos para la prestación del servicio, eventos en los cuales el incumplimiento se materializa con la sola omisión de realizar la prestación en el momento acordado.(…) Lo reseñado en los informes de interventoría refuerza la conclusión sobre lo improcedente de evaluar la ecuación contractual a partir de la delimitación temporal hecha en las pretensiones. En ese sentido, la Sala confirmará la decisión del Tribunal, aunque por razones diferentes a la excepción de contrato no cumplido

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-31-000-2005-01272 01(42262)

Actor: ELECTROINGENIERÍA LTDA

Demandado: MUNICIPIO DE PLANETA RICA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)

Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Contrato de concesión — alumbrado público.

Síntesis del caso: se demanda el incumplimiento del contrato de concesión de alumbrado público en el municipio de Planeta Rica.

Decide la Sala el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 16 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

1El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso en el que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia

1. El 19 de octubre de 2005 la sociedad Electroingeniería Ltda.

(Electroingeniería), a través de apoderado judicial, presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba en contra del municipio de Planeta Rica, en ejercicio de la acción contractual, con el objeto de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas: 1) el incumplimiento parcial del contrato de concesión 22-DA-2001 por parte de la entidad 2) como consecuencia de lo anterior se le condene al pago de $458’721.908 por recursos dejados de recibir en la ejecución del contrato entre noviembre de 2001 y diciembre de 2004 y las demás sumas que por ese concepto se llegaren a deber; 3) más $231’027.836 a título de intereses de mora calculados con el interés bancario corriente. De manera subsidiaria para el cálculo de intereses solicitó la aplicación del Decreto Reglamentario 679 de 1994.

2. Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declarara el “rompimiento de la ecuación financiera del contrato” y se condenara a la entidad por los mismos valores indicados en las pretensiones principales.

3. La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 4. 1) El 1 de octubre de 2001 las partes celebraron el contrato de concesión 22DA-2001 (el contrato), mediante el cual Electroingeniería asumió la calidad de concesionario del alumbrado público municipal. 5. 2) El objeto del anterior contrato consistía en realizar “el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público en el municipio de Planeta Rica, incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación y expansión de las luminarias y de los accesorios eléctricos por 20 años”3. Sin embargo, el objeto no incluía la prestación del servicio de energía eléctrico ni el recaudo del impuesto de alumbrado público municipal, actividades a cargo de la sociedad Electrocosta S.A.

E.S.P. (Electrocosta).

2 Folios 2-16 del cuaderno principal. 3 Folio 6 del cuaderno principal. 6. 3) El municipio se obligó a pagar la remuneración de acuerdo con la estructura financiera del contrato, la cual incluía, según la cláusula 3, los términos de referencia de la oferta pública 2 de 2001, la oferta aceptada, los acuerdos del Concejo Municipal Nos. 11, 32 y 34 de 2001, y las modificaciones y adiciones que se realizaran a la concesión. 7. 4) La cláusula 2 del contrato disponía que su cuantía sería indeterminada y que su valor final sería “el resultante del registrado en los cuadros del Balance General del Proyecto y Saldos en Caja (….) teniendo en cuenta los parámetros dispuestos en el capítulo 3 del literal b) y capítulo 1 literal f) de los términos de referencia”4. 8. 5) En relación con la financiación, los términos de referencia establecían que cuando el recaudo de la tasa de alumbrado público no fuera suficiente para cubrir la remuneración del concesionario, el municipio reestablecería el equilibrio financiero del contrato “bien sea mediante ampliación del plazo de la concesión o haciendo el incremento tarifario que se requier[a] o en último caso con sus recursos propios”5. De acuerdo con el demandante, la única forma de garantizar el desarrollo normal del contrato, dado los “mínimos márgenes de utilidad calculados por el contratista durante los primeros años de ejecución”6 era a través de la transferencia de recursos propios. 9. 6) Por su parte, la cláusula 10 del contrato disponía que la entidad pagaría al

concesionario con los recursos que se recaudaran por concepto de tasa de alumbrado público, previa deducción de los gastos de suministro de energía, gastos de fiducia y los demás previstos en los términos de referencia. 10. 7) Electroingeniería solicitó al municipio, a través de varias comunicaciones, que restableciera el equilibrio económico del contrato por la diferencia entre los ingresos proyectados y los efectivamente recibidos que, para agosto de 2003, ascendía a $296’899.086. 11. 8) La anterior situación de desequilibrio fue constatada por la Contraloría General de la República en su informe de “control excepcional al alumbrado público del municipio de Planeta Rica – vigencia 2001 a 2003” al señalar que, a 4 Folio 6 del cuaderno principal. 5 Folio 7 del cuaderno principal. 6 Folio 9 del cuaderno principal. diciembre de 2003, la diferencia entre lo proyectado y lo recibido por el concesionario era de $296’427.318. 12. 9) A pesar de las comunicaciones del contratista y del informe de la Contraloría, el municipio no corrigió la situación de desequilibrio económico que se ha presentado desde noviembre de 2001 hasta diciembre de 2004, que sumado capital e intereses es de $689’749.744. 13. 10) En vista de que el equilibrio económico del contrato partía del recaudo de la tasa de alumbrado público por parte de Electrocosta, sociedad que se negó a efectuar el cobro a algunos usuarios, las partes celebraron el contrato adicional 1,

el 29 de septiembre de 2003, a través del cual Electroingeniería quedaba facultada para efectuar los cobros de la tasa que Electrocosta se había negado a realizar. No obstante, la facultad de cobro coactivo se mantuvo en cabeza del municipio.

14. Como fundamentos de derecho de sus pretensiones indicó, entre otros, el artículo 1602 del Código Civil y la Resolución CREG 43 de 1995.

15. El municipio de Planeta Rica contestó la demanda7 y se opuso a las pretensiones.

16. Indicó que no era cierto que el concesionario hubiera cumplido la totalidad de sus obligaciones de acuerdo con las observaciones hechas por la interventoría y el municipio. Lo anterior, habida consideración de que en las conclusiones del informe de interventoría de octubre de 2006 se afirmaba que el mantenimiento respecto del número de luminarias instaladas era muy bajo, incluso ante las reiteradas solicitudes formuladas por el interventor.

17. En el mismo informe se destacaba que, en varias ocasiones, se le había solicitado al concesionario tener la información del alumbrado público en Planeta Rica por ser el lugar de la concesión, y no en Tuluá —domicilio del contratista—, pues dicha situación dificultaba el acceso a la documentación del contrato.

18. En relación con el recaudo de la tasa señaló que era parte de las obligaciones

del concesionario, de acuerdo con lo pactado en el contrato adicional No. 1, en el que se establecía que este desarrollaría “las actividades de facturación y cobro del 7 Folios 191-196 del cuaderno principal. servicio de alumbrado público a los sujetos pasivos del impuesto que no se

facturen dentro de la facturación conjunta del servicio de energía”8. Así, podía afirmarse que, aunque fuera parcialmente, el recaudo del impuesto de alumbrado público sí le correspondía a Electroingeniería.

19. Sobre la obligación de retribuir al concesionario conforme con la estructura financiera prevista en el contrato indicó que el informe de interventoría de enero de 2004 reseñaba el incumplimiento de dos ítems relacionados con el número de luminarias instaladas, situación que se mantendría en el informe de interventoría de octubre de 2006.

20. Adicionalmente el Concejo Municipal, mediante acuerdo 19 de 2004, incrementó las tarifas de alumbrado público para los sectores no residenciales del municipio como mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato.

A partir de dicho acto el recaudo aumentó y, desde el 2005, el concesionario recibió recursos superiores a los proyectados “con lo cual necesariamente se debe reducir la deuda que por descompensación en la ejecución del contrato pudiera tener el municipio para con el concesionario”9.

21. Sostuvo que no era cierto que Electrocosta se hubiera negado a recaudar el impuesto, como constaba en los formatos de cruce por compensación que se aportaban con la demanda (25 en total), a partir de los que se podía concluir que, hechas las deducciones, el concesionario había recibido un promedio mensual de $27’634.384, suma que no incluía lo pagado por los denominados contribuyentes especiales que pagaban el impuesto directamente al fideicomiso que lo administra

y que, según el informe de interventoría, para octubre de 2005, ascendía a $21’028.237. En consecuencia “lo que parece indicar el concesionario es que solo hay equilibrio en la ecuación contractual cuando se recaude y se le entregue el 100% del impuesto de alumbrado público, cualquier otra situación siempre va a generar en su concepto un desequilibrio en la ecuación contractual”.

22. Finalmente, adujo que el concesionario, a partir del contrato adicional 1 podía adelantar actividades para la recuperación de la cartera “con la facultad de suscribir acuerdos de pago, obligación contractual esta que tampoco ha sido cumplida por el concesionario y en consecuencia no es dable atribuir su propia 8 Folio 192 del cuaderno principal. 9 Folio 194 del cuaderno principal. negligencia para el adecuado desarrollo del contrato como una carga más al municipio”.

23. El 16 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, negó las pretensiones de la demanda10.

24. Tras realizar un resumen de las normas que gobiernan la ejecución de los contratos de concesión, indicó que, en el presente caso, se configuraba la excepción de contrato no cumplido del artículo 1609 del Código Civil. Al respecto, sostuvo que, en los informes de interventoría, “se evidencia[ba] un claro incumplimiento de carácter administrativo, financiero, económico, técnico, operativo e institucional” 11. Así, en el informe de enero de 2004, el interventor manifestó que el concesionario no había cumplido con sus expectativas

económicas y que debían buscarse mecanismos para mejorar el recaudo.

25. La anterior situación de incumplimiento se agravó, según el informe de interventoría de octubre de 2006, en el que se reseñó el bajo mantenimiento preventivo respecto del número de luminarias instaladas, una diferencia en el recaudo del 7% en detrimento del cedente y la inconveniencia de que Electroingeniería manejara la información del contrato desde Tuluá y no desde Planeta Rica, lugar de la concesión. 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

26. Inconforme con la anterior decisión, Electroingeniería interpuso recurso de apelación12 contra la sentencia de primera instancia.

27. Indicó que la cláusula 10 del contrato obligaba al municipio a mantener el equilibrio económico del contrato y, en el caso concreto, la ecuación financiera se había roto por causas imputables a la entidad, pues el incumplimiento en los pagos se originaba en la falta de gestión de los funcionarios competentes para esa tarea.

28. Sostuvo que el Tribunal omitió valorar los informes de interventoría que probaban el incumplimiento de la entidad territorial, “pues como se dejó en claro en cada uno de esos informes al concesionario se le imposibilitaba cumplir a 10 Folios 210-221 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 595 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 613-624 del cuaderno del Consejo de Estado. cabalidad con las metas propuestas porque el municipio omitía iniciar los procesos de cobro coactivo en contra de los deudores y sujetos morosos del mencionado impuesto, se confiaba simplemente en el proceso de recaudo y facturación que

realizaba la empresa ELECTROCOSTA”13.

29. En el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia14, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

1. De acuerdo con los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si, en el caso concreto, se rompió la ecuación financiera del contrato por causas imputables al municipio y si la valoración que hizo el Tribunal de los informes de interventoría fue errada.

2. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, aunque por motivos diferentes a los aducidos por el Tribunal (que desestimó las pretensiones con fundamento en la excepción de contrato no cumplido), habida consideración de que no está acreditado que el municipio de Planeta Rica hubiera incumplido sus obligaciones referidas al equilibrio económico del contrato, según se expone a continuación. Igualmente, el análisis de los informes de interventoría no permite concluir que el concesionario fuera puesto en imposibilidad de cumplir. 2.1.2. Obligación del municipio frente al equilibrio económico

3. El 21 de agosto de 2001, mediante Resolución No. 32515, el alcalde de Planeta

Rica ordenó la apertura de la oferta pública No. 2 de 200116, con el objeto de contratar el sistema de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público municipal. En el documento de la oferta pública se estableció, respecto de la remuneración al concesionario, lo siguiente (se trascribe): 13 Folios 618-619 del cuaderno del Consejo de Estado.

14 Folios 643-644 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 403-404 del cuaderno 1. 16 Folios 24-74 del cuaderno principal.

“a) ASPECTOS QUE COMPRENDE EL SERVICIO

“(…). “f) FINANCIACIÓN “Los servicios prestados por el Concesionario, se costearán con la tasa que por concepto de prestación del servicio de alumbrado, paguen los contribuyentes. “El Municipio cederá al concesionario durante el tiempo de CONCESIÓN, los recaudos de la tasa que paguen los contribuyentes por concepto del servicio de alumbrado para que en primer lugar el CONCESIONARIO cancele el valor de la energía suministrada para el funcionamiento del servicio y en segundo lugar se cancele la retribución a que tiene derecho por el contrato de CONCESIÓN, por concepto de los gastos de financiación, administrativo, operativos y demás. “En caso de que el monto de los recaudos no fuere suficiente para cubrir la retribución del CONCESIONARIO, el Municipio reestablecerá el equilibrio financiero del contrato, bien sea mediante ampliación del plazo de la CONCESIÓN o haciendo el incremento tarifario que se requiere o en último caso, con sus recursos propios. “(…)” (subrayado fuera del original).

4. El 1 de octubre de 200117 la entidad adjudicó el contrato a la firma Electroingeniería y, el mismo día, las partes suscribieron el contrato de concesión 22-DA-200118, del que se destacan las siguientes cláusulas (se trascribe) “PRIMERA. – OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es: Realizar el mantenimiento de la infraestructura del

SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO del Municipio, incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los accesorios de alumbrado público en todo el territorio del municipio, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas en los Términos de Referencia de la oferta pública No. 2 de 2001 y la propuesta presentada por el

CONCESIONARIO (…).

“(…). “DÉCIMA. – RETRIBUCIÓN, FORMA Y CONDICIONES DE PAGO. EL CONTRATANTE retribuirá a EL CONCESIONARIO el costo mensual del suministro, operación y mantenimiento del contrato de concesión, incluido el valor del consumo de alumbrado público si es suministrado por él, con el recaudo de la tasa del alumbrado público, el cual será facturado por la empresa que designe el CONTRATANTE, recaudo que se hará a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el CONTRATANTE para el manejo de los fondos de la concesión. EL CONTRATANTE cederá y pignorará a favor del CONCESIONARIO los derechos sobre el valor total mensual de la facturación de la tasa de alumbrado público, deducidos los gastos del suministro de energía para el alumbrado público, gastos de la fiducia y otros contenidos en los términos de referencia, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la fecha de la firma del mismo. 17 Resolución 454 de 2001. Folio 164 del cuaderno principal. 18 Folios 19-23. “Parágrafo uno. EL CONTRATANTE se compromete a mantener las

condiciones de equilibrio según lo establecido en la ley 80 de 1993. “(…). “VIGESIMOPRIMERA.- DURACIÓN DEL CONTRATO: el plazo de la concesión es de 20 años contados a partir de la fecha en que mediante acta, las partes fijen como iniciación del mismo (…)”.

5. Iniciada la ejecución del contrato, Electroingeniería solicitó al municipio, el 19 de marzo de 200319 y el 22 de septiembre de 200320, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por considerar que existían diferencias entre el “comportamiento de la facturación real, la facturación proyectada, el ingreso real, el ingreso proyectado y los índices respectivos”.

6. La diferencia entre ingresos proyectados y recibidos también fue advertida para el período comprendido entre enero de 2002 y diciembre de 2003 por la Contraloría General de la República21. Sin embargo, el ente de control advirtió que, a futuro, la forma de pago convenida podía resultar desfavorable para el municipio toda vez que “a medida que avanza la concesión y se optimiza la prestación del servicio de alumbrado público, los costos de operación pueden disminuir (…) mientras que los ingresos por concepto de tasa se mantendrán o incluso podrían aumentar”22.

7. Como consecuencia de las solicitudes de Electroingeniería, las partes se reunieron el 29 de septiembre de 2003 “para efectuar la revisión de la solicitud de la ecuación financiera contractual del contrato”23, oportunidad en la cual suscribieron el contrato adicional No. 124 en el que se le otorgaron al concesionario

las siguientes facultades para mejorar el recaudo: 1) la facturación y cobro del servicio de alumbrado público a los sujetos pasivos que no eran facturados conjuntamente con el servicio de energía; 2) la suscripción de acuerdos de facturación conjunta con empresas de servicios públicos domiciliaros; 3) acciones de recuperación de cartera de forma directa, incluida la posibilidad de suscribir acuerdos de pago, y; 4) la obligación del municipio de iniciar los procesos de cobro coactivo de la cartera morosa reportada por el concesionario. 19 Folios 167-169 del cuaderno principal. 20 Folios 286-292 del cuaderno 1. 21 Folios 76-103 del cuaderno principal. 22 Folio 90 del cuaderno principal. 23 Acta de acuerdo el 29 de septiembre de 2003. Folios 165-166 del cuaderno principal. 24 Folios 142-143 del cuaderno principal.

8. De lo indicado hasta aquí, se concluye que, tal como se afirmó en la demanda, para el período por el que se reclama —noviembre de 2001 y diciembre de 2004— se presentó una diferencia entre los ingresos proyectados en la oferta y los efectivamente recaudados. No obstante, dada la naturaleza de tracto sucesivo del contrato de concesión y la forma en la que la administración se obligó a mantener su equilibrio económico durante los veinte años de ejecución (párrafos 32 y 33), la Sala carece de elementos de juicio que le permitan determinar el ulterior cumplimiento de las obligaciones convenidas y, en lo que interesa al caso concreto, el comportamiento del recaudo.

9. La ejecución del contrato inició el mes de enero de 200225, por lo que, en condiciones normales, se desarrollaría hasta diciembre de 2021. Así, el análisis del balance de las prestaciones contractuales no puede limitarse a los meses señalados en las pretensiones —noviembre de 2001-diciembre de 2004— habida consideración de que la Sala desconoce el devenir contractual, y muy específicamente, si las partes prorrogaron la concesión, si el recaudo del impuesto aumentó, si el concejo municipal incrementó las tarifas o si el municipio empezó a cubrir alguna porción de la remuneración de Electroingeniería con recursos

propios, según las posibilidades previstas en la oferta pública No. 2 (párrafo 32). En cualquier caso, no resulta cierto, como se afirmó en la demanda (párrafo 8), que en los primeros años solo fuera posible mantener el equilibrio a través de transferencias de la entidad territorial, pues de la simple lectura de los términos de referencia (párrafo 32) se concluye que dicha opción fue establecida como la última.

10. Asimismo, la Sala desconoce si el municipio y el particular, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y las normas que rigen los contratos de concesión, llegaron a algún acuerdo diferente de las posibilidades reseñadas en el pliego de condiciones. Un ejemplo de lo anterior es el otrosí suscrito en septiembre de 2003, a través del cual le fueron otorgadas algunas facultades contractuales a Electroingeniería para mejorar el recaudo con la finalidad de alcanzar los ingresos proyectados en su oferta. Al respecto, no obra prueba en el expediente sobre si el

particular adelantó alguna gestión, así como tampoco de que el municipio se 25 Si bien no obra en el expediente el acta de inicio del contrato, a partir del informe de la Contraloría y del informe de interventoría de enero de 2004, la Sala pudo establecer que el primer mes de ejecución fue enero de 2002. Con todo, si se tomara como fecha inicial el mes siguiente a la suscripción de la concesión, esto es, noviembre de 2001, el razonamiento sería idéntico, pues el plazo de ejecución vencería en octubre de 2021. hubiera negado a realizar procedimientos de cobro coactivo, según se afirmó en el recurso de apelación (párrafos 13 y 28).

11. Así las cosas, para la Sala es claro que el incumplimiento y desequilibrio económicos pretendidos no pueden analizarse dentro del límite temporal previsto en las pretensiones, porque la estructura financiera previó la posibilidad de que las partes solventaran por diferentes medios, a medida que se desarrollaba el contrato, las diferencias que pudiera surgir entre la oferta y el recaudo.

12. Conviene precisar que diferente sería el caso si se demandara por obligaciones de cumplimiento instantáneo, como podría ser la entrega de información o de equipos para la prestación del servicio, eventos en los cuales el incumplimiento se materializa con la sola omisión de realizar la prestación en el momento acordado. 2.1.3. Análisis de los informes de interventoría

13. En relación con los informes de interventoría, no resulta cierto, como sostuvo Electroingeniería en su recurso de apelación, que de su contenido se pueda

concluir que al concesionario “se le imposibilitaba cumplir a cabalidad con las metas propuestas porque el municipio omitía iniciar los procesos de cobro coactivo en contra de los deudores y sujetos morosos del mencionado impuesto” (párrafo 28).

14. Al proceso se allegaron cuatro informes, correspondientes a enero de 200426, septiembre de 200527, octubre de 200528 y octubre de 200629. En el primero se destacó que la diferencia entre lo proyectado y lo facturado era del 6%; en el segundo se indicó que en lo corrido de ese año la diferencia era del 2%; en el tercero se reseñó que para ese mes el recaudo fue superior en un 7% a lo proyectado, pero se acumulaba una diferencia del 2% para lo corrido del año; en el último se indicó una diferencia del 2 % para lo corrido de ese año. En general, el interventor destacó el cumplimiento del concesionario de sus obligaciones y en ningún informe manifestó que las variaciones en los recaudos imposibilitaran a Electroingeniería cumplir.

26 Folios 200-206 del cuaderno No. 2. 27 Folios 211-217 del cuaderno No. 2 28 Folios 221-226 del cuaderno No. 2. 29 Folios 228-234 del cuaderno No. 2.

15. Lo reseñado en los informes de interventoría refuerza la conclusión sobre lo improcedente de evaluar la ecuación contractual a partir de la delimitación temporal hecha en las pretensiones. En ese sentido, la Sala confirmará la decisión del Tribunal, aunque por razones diferentes a la excepción de contrato no

cumplido, según los razonamientos anteriormente expuestos. 2.2. Condena en costas

16. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de descongestión.

SEGUNDO: por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRER