CE-23001-23-31-000-2006-00314-01(0450-10)-2010

PENSION DE JUBILACION - Docentes oficiales / SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL - No aplica para los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio / PENSION DE JUBILACION - Aplicación de la Ley 33 de 1985 El Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 23001-23-31-000-2006-00314-01(0450-10)

Actor: CARLOS ARTURO TAMARA COGOLLO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 30 de octubre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, negó las pretensiones de la demanda formulada por CARLOS ARTURO TAMARA COGOLLO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA CARLOS ARTURO TAMARA COGOLLO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba, declarar la nulidad de los siguientes actos:  Resolución No. 0094 del 12 de octubre de 2005, proferida por el Secretario de Educación del Municipio de Montería, Córdoba que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el actor.  Resolución No. 0245 del 7 de diciembre de 2005, , proferida por el Secretario de Educación del Municipio de Montería, Córdoba, por la cual resolvió el recurso de reposición contra la decisión anterior, confirmando la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al accionado a: - Reconocer y pagar la pensión de jubilación, a partir del 4 de mayo de 2003, fecha para la cual adquirió el status de pensionado. - Pagar los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988 sobre el monto de la pensión. - Pagar sobre las sumas adeudadas, los ajustes de valor, conforme al Índice

de Precios al Consumidor como lo autoriza el artículo 178 del. C.C.A. - Reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, según el artículo 177 del C.C.A, y la sentencia C-188 de 29 de marzo de 1999. - Pagar las costas procesales, conforme al artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1988. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Nació el 4 de mayo de 1953. Laboró al servicio de la Educación Oficial durante 26 años continuos como docente nacionalizado, en la Institución Educativa de Los Garzones del Municipio de Montería, pues ingresó el 24 de marzo de 1977 hasta el 4 de mayo de 2003. El 15 de septiembre de 2005, solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Montería, Córdoba, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, conforme al artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Mediante las Resoluciones Nos. 0094 de 12 de octubre de 2005, y 0245 de 7 de diciembre de 2005 proferidas por la Secretaría de Educación del Municipal de Montería, le negaron el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria, argumentando que no es posible la aplicabilidad del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que, el actor no cumple con los 15 años de servicio para el momento de la entrada en vigencia de la citada ley, como tampoco disfruta de un régimen especial en pensiones, por lo que adquiere su status de pensionado el 4

de mayo de 2008, es decir, cuando cumpla 55 años de edad. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 25 y 58. De la Ley 115 de 1994, el artículo 115. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º. De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. Considera el actor que con los actos acusados la entidad demandada vulneró las normas citadas, por cuanto: La Ley 91 de 1989 dispone en su artículo 15 que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen de cada entidad territorial, para docentes nacionalizados o del orden nacional vigente para el sector educativo. El actor se posesionó como docente al servicio del Departamento de Córdoba, el día 24 de marzo de 1977, fecha para la cual estaba vigente para los educadores nacionalizados la Ley 6ª de 1945; por lo cual, no es aplicable la Ley 33 de 1985, pues esta fue promulgada muchos años después. Los docentes nacionalizados que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985 no pueden invocar las normas de la Ley 91 de 1989, pues la primera modificó la edad de la pensión y sería la disposición vigente al momento de pensionarse el docente. Los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen un régimen especial en pensiones, ya que para adquirir el status de pensionado no es requisito indispensable acreditar el retiro del servicio.

El sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los trabajadores enunciados en el artículo 279 de dicha ley, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 30 de octubre de 2009, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 187 a 198): A partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985 el derecho a la pensión de jubilación se adquiere al cumplir 20 años de servicios y 55 años de edad. Sin embargo, la misma Ley estableció tres excepciones: (i) los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción, que la ley haya determinando expresamente, (ii) quienes disfruten de un régimen especial de pensiones, y (iii) los empleados oficiales que a la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985, esto es, 13 de febrero de 1985 hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, caso en el cual, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma. El demandante no hace parte de ningún régimen especial, pues no hay norma específica dentro de las aplicables a los docentes, que regule los requisitos especiales para acceder a la pensión de jubilación, por lo que se le debe aplicar el sistema general establecido por la Ley 33 de 1985.

Respecto a la segunda excepción se requiere para su consagración, que el docente demuestre que para la fecha en que fue promulgada la ley, es decir para el 13 de febrero de 1985, había cumplido 15 años de servicio, se tiene que el demandante prestó sus servicios, a partir del 24 de marzo de 1977, por lo cual para la fecha de entrada en vigencia de la ley, ella tenía aproximadamente 7 años, 10 meses y “9 días” (sic) de servicio, en consecuencia, no le es aplicable dicha excepción. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones (Fls. 200 y 201): El Tribunal desconoció el carácter de régimen especial que tienen los docentes Colombianos hasta el 31 de diciembre de 1989, según la Sentencia C461 de 1995 proferida por la Corte Constitucional que conceptúa: “la Corte advierte que la razón constitucional que justifica la consagración de régimen pensional especial para las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriola protección de derechos adquiridos, no se hace extensiva a la materia de la mesada adicional que consagra el artículo 142 de la Ley 100”. La Ley 100 de 1993, en su artículo 279 exceptúa de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si el actor no tuviera un sistema especial en pensiones tendría que estar regido por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Conforme al Acta Final del 18 de junio de 2009 de la Comisión Accidental del Senado de la República sobre la vigencia del régimen especial de pensiones de educadores, después de un estudio del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del Acto Legislativo No. 01 de 2005 concluyeron que: “los maestros vinculados antes del 27 de junio de 2003 mantienen el régimen especial de pensiones, aun después del 31 de julio de 2010 y que dicho régimen para los mencionados educadores es de marchitamiento lento. Que los educadores vinculados a partir del 27 de junio de 2003, perdieron conforme a las normas ya mencionadas el régimen especial de pensiones, que ellos pasaran al régimen general de pensiones desde la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que aun dentro de dicho régimen tienen una edad especial de pensiones que es de 57 años”.(sic) CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si el actor, en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, por ostentar un régimen especial en materia de pensiones. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Nació el 4 de mayo de 1953, en Montería, Córdoba. (Fl. 111).  Mediante Resolución No. 0094 del 12 de octubre de 2005, el Secretario de Educación del Municipio de Montería, Córdoba negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el actor, en la cual, señaló:

“(…) Que distintas leyes y conceptos jurisprudenciales ratifican que el Régimen legal aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el consagrado en la Ley 33 de 1985 y para aquellos que al momento de la promulgación de dicha ley llevaran más de 15 años de servicio se le aplica la Ley 6ª de 1945, puesto que eran las normas aplicables antes de la expedición (…) Que en este caso el status lo adquiere por edad a partir del 4 de mayo de 2008, es decir, cuando cumpla los 55 años de edad.”. (Fls. 11 a 13)  A través de la Resolución No. 0245 del 7 de diciembre de 2005, el Secretario de Educación del Municipio de Montería, Córdoba, resolvió el recurso de reposición contra la decisión anterior, confirmando la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, (Fl. 10)  Según la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, Córdoba, de 11 de junio de 2009, el demandante prestó servicios como docente en forma continua, con una vinculación desde el 24 de marzo de 1977. (Fl. 107). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema. El apelante alega que por su condición de docente oficial, goza de régimen especial en pensiones. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN ORDINARIA DE LOS DOCENTES OFICIALES La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación,

publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores” (Destacado por la Sala). Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del

servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...).”(Destacado por la Sala). Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de

1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Está probado en autos, que el actor en su calidad de docente ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 24 de marzo de 1977, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, esto es, la Ley 33 de 1985.

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es el régimen legal general. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...)”. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes

no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria. Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. Sin embargo, el actor tampoco cumplía con la exigencia señalada en esta disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, sólo tenía como tiempo de servicio siete (7) años, diez (10) meses y veinte (20) días, debido a que entró a laborar el 24 de marzo de 1977. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. Finalmente es pertinente aludir a lo expuesto por el demandante en el recurso de

apelación, en lo que se refiere a lo dispuesto en el artículo 811 Ley 812 de 2003, que en el presente caso no tiene incidencia alguna, toda vez que: (i) es de aplicabilidad para los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la misma, lo que no es un hecho de esta causa, y (ii) de la sola lectura de esta norma, no se puede concluir que los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la citada ley gozan de un régimen especial en pensiones contraviniendo el desarrollo que le ha dado tanto la ley como la jurisprudencia, al tema. Bajo estos supuestos, no es procedente el reconocimiento del beneficio pensional atendiendo a los lineamientos de la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, cabe mencionar que la misma entidad le informa al demandante que adquiere el status el (04/15/2008), fecha para la cual cumple 55 años edad, conforme a los requisitos de Ley 33 de 1985 (Fl. 12), lo que indica que su reconocimiento debió operar en el trámite del presente proceso, y en el evento de no haber sido así la entidad deberá hacerlo conforme a los mandatos establecidos en dicha ley, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A.2, el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular. 1ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las

disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.(Subrayado por la Sala) 2 “ARTICULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”. Por lo expuesto, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 30 de octubre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, negó las pretensiones de la demanda formulada por CARLOS ARTURO TAMARA COGOLLO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a

lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: AJSD/Lmr.