CE-23001-23-31-000-2006-01000-01(AC)-2006

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Es un derecho de orden legal que por si sólo no es de carácter fundamental / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ante su existencia puede reconocerse mediante tutela la pensión de sobrevivientes / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No lo constituye el cambio de colegio de las hijas ni la tercera edad de la accionante Mediante el ejercicio de la presente acción la actora a través de apoderado y en representación de sus menores hijos pretende en concreto que la Policía Nacional le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la que considera tener derecho, pues aunque su difunto esposo no cumpla con el tiempo exigido en el Decreto 1213 de 1990 para acceder a tal beneficio, norma especial que rige al personal uniformado de la Policía Nacional, si reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, norma general que por ser más favorable le es aplicable. En primer término advierte la Sala que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es un derecho de origen legal y reglamentario que por sí solo no constituye un derecho constitucional fundamental susceptible de amparo a través de la presente acción, además que frente a tal pretensión existen otros mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales para su trámite. No obstante, es procedente su reconocimiento por vía de tutela cuando exista un perjuicio irremediable que amerita una protección transitoria del derecho, circunstancia alegada por el apoderado de la actora, por lo que corresponde a la Sala estudiar los elementos que lo configuran. Advierte la Sala que lo informado por el apoderado no aparece demostrado en el expediente, sin embargo el hecho

de que los menores sean cambiados de institución educativa porque no pudieron seguir en una privada o que deban arrendarse algunas habitaciones de la vivienda para que con el canon recibido puedan pagarse los servicios públicos y conseguir alimento, no constituye por sí solo un perjuicio irremediable. No está probado que los beneficiarios del agente RAFAEL ARIAS VARGAS tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto según afirmación de la accionada, que se entiende realizada bajo la gravedad de juramento, a la fecha de la muerte completó 11 años, 8 meses y 2 días, por lo que no tenía el tiempo exigido por el Decreto 1213 de 1990. Advierte la Sala además que la señora GAMERO RAMIREZ no se opone a tal afirmación ni allega prueba que la desvirtúe. Se advierte además que no es argumento válido para que proceda el reconocimiento de la pensión por esta vía, el hecho de que la señora GAMERO RAMÍREZ es de la tercera edad y deba someterse a la espera de “una lejana sentencia posiblemente favorable de un Proceso Ordinario Administrativo”, según indica el apoderado, porque no demostró tal hecho ni perjuicio irremediable alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 23001-23-31-000-2006-01000-01

Actor: CLARA INES GAMERO RAMIREZ.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA.

Referencia: Impugnación contra la providencia de 26 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 26 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negó por improcedente la solicitud de tutela. ANTECEDENTES La señora CLARA INES GAMERO RAMIREZ por intermedio de apoderado interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la NaciónPolicía Nacional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, mínimo vital y seguridad social para menores de edad y persona de la tercera edad. De la lectura del escrito de tutela y de los documentos allegados con el mismo se advierten los siguientes hechos: La señora GAMERO RAMIREZ contrajo matrimonio con el agente de la Policía Nacional RAFAEL ARIAS VARGAS, de dicha unión nacieron tres hijos. El agente murió en actividad el 10 de septiembre de 1999, en consecuencia mediante Resolución 00018 de 14 de enero de 2000 la Policía Nacional reconoció como indemnización por muerte y cesantía a favor de la actora en su calidad de cónyuge y en representación de los tres menores hijos del causante la suma de $26.453.367. (fl. 23) La accionante a través de apoderado solicitó en el 2005 el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su esposo. El Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional el 19 de septiembre del mismo año

negó tal petición por cuanto el extinto agente no alcanzó el tiempo mínimo requerido (15 años) para que los beneficiarios puedan acceder a ese derecho, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, norma vigente en el año del deceso. Advirtió además en la respuesta que la Ley 100 de 1993 no es aplicable para el caso porque el régimen de la Policía Nacional es especial, tal como lo reconoce la mencionada ley en su artículo 279. (fl. 17) El apoderado de la actora informa que el señor ARIAS VARGAS laboró en la institución desde el 8 de febrero de 1988 hasta el día de su muerte (10 de septiembre de 1999), es decir que estuvo vinculado once (11) años, ocho (8) meses y dos (2) días, tiempo durante el cual cotizó activamente en el Sistema General de Seguridad Social de la Policía y Militares (S.G.S.S.P.M.) cubriendo los riesgos de invalidez, vejez o muerte. Resalta que el derecho a la seguridad social es fundamental por conexidad y debe ser garantizado por el Estado, por lo que no entiende cómo una norma especial (Decreto 1213/90) contempla requisitos adicionales a la norma general (Ley 100/93) para acceder a la pensión de sobreviviente, dado que la primera exige al trabajador tener 15 años o más de servicio que equivale a 782 semanas y la segunda solo haber cotizado 26 semanas en el año del siniestro o en el año inmediatamente anterior, exigencia que está más que cumplida por el causante. Menciona jurisprudencia del Consejo de Estado en la que en casos similares al

debatido ha dicho que “Las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, DEBE RECURRIRSE SOLO EN TANTO LA NORMA ESPECIAL RESULTE MAS FAVORABLE QUE EL REGIMEN GENERAL, pues, de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad”1 Agregó además que es criterio de las altas cortes que “SOLO ES PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA NORMA ESPECIAL SOBRE LA NORMA GENERAL, CUANDO AQUELLA ES MAS FAVORABLE QUE ESTA”. Teniendo en cuenta lo anterior considera que su representada junto con sus hijos tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes. Informa que la actora y los menores dependían totalmente del causante y su ausencia ha traído detrimento moral, patrimonial y social hasta el punto de vivir de la misericordia de familiares y vecinos. Los menores se cambiaron a colegios públicos y en sus ratos libres ya no se divierten sino que son enviados a vender dulces y naranjas en las puertas de las instituciones educativas. Indica que perdieron la tranquilidad al interior de su residencia porque arrendaron habitaciones para cancelar los servicios públicos y conseguir algo de alimento, pues han pasado por muchos sufrimientos económicos además de enfermedades y no tienen carné del SISBEN para ser atendidos en salud, ni apoyo alguno en este aspecto de la entidad donde laboró el difunto. Todas esas circunstancias afectan el mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida, la dignidad y honra

de la actora, quien es una mujer de la tercera edad y de los menores cuyos derechos prevalecen. De otra parte menciona jurisprudencia de la Corte Constitucional con la que sustenta la procedencia de manera excepcional de la acción de tutela para reconocer prestaciones sociales cuando el medio judicial de defensa ordinario es ineficaz para protección de los derechos invocados o existe un perjuicio 1 Sentencia de 6 de marzo de 2003, M. P. Dra. ANA MARGARITA OLAYA. irremediable o resulte afectado el mínimo vital del accionante o de su familia o se trate de derechos de personas de la tercera edad. Resalta que “El solo hecho connatural biocronológico de la tutelante, detalla su alta vulnerabilidad e indefensión por su estado físico vital desgastado de anciana de la tercera edad con el agravante de su estado agónico de pobreza” “Razonadamente sería injusto y además de injusto, sería ineficaz someter a la anciana y a sus tres huérfanos, al trámite, y a la espera de una lejana sentencia posiblemente favorable de un Proceso Ordinario Administrativo, por ello, a través del suscrito la madre viuda cabeza de familia y sus tres menores hijos invocan en suplicas se tutela su derecho a la Seguridad Social a través del reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes o Sustitución Pensional y el derecho a poder contar con la asistencia médica oportuna y los medicamentos”. Agrega que “… el estatuto de longebilidad de la viuda la hace inapetecida laboralmente y solo puede ilegalmente someter a los niños a experimentar el trabajo estacionario

callejero, donde estos niños deberían estar jugando en sus ratos libres, todas estas son circunstancias especiales que amerita la procedencia del derecho de amparo aunque sea en forma transitoria hasta que los accionantes instauren la respectiva acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Finalmente asegura que no existe razón jurídica válida para negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, puesto que se cumplen sobradamente con los requisitos de la norma general, la cual es más favorable para el trabajador fallecido y sus beneficiarios. Además el derecho a solicitar la pensión es imprescriptible de conformidad con el artículo 48 de la Constitución nacional, en que se garantiza el derecho a la seguridad social que es irrenunciable. Con fundamento en lo anterior pretende a través de la presente acción: “1) Tutelar el derecho a la seguridad social, al mínimo vital, a la subsistencia, la familia y el derecho superior de los niños como derecho adquirido en igualdad a la tutelante, consistente en el reconocimiento y pago de la Pensión Sustitutiva o de Sobrevivientes. 2) Proteger a través de la medida de amparo los derechos fundamentales de los huérfanos y de la viuda del trabajador fallecido ordenando con el auto admisorio que la presente acción tutelar el restablecimiento del mínimo vital como protección a la subsistencia por parte del estado. 3) Como protección al derecho constitucional a la salud, solicito con todo respeto se ordene a la entidad tutelada ordenar a quien corresponda someter a la viuda y a sus menores hijos a terapias Psicológicas a fin de restablecer el equilibrio emocional psíquico producto del impacto social y

económico padecido por el cambio de Status y de miseria en que se encuentran.” Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó notificar al representante legal de la Policía Nacional. OPOSICION La Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional frente a los hechos que dieron origen a la presente acción indicó lo siguiente: El Decreto 1312 de 19990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de agentes de la Policía Nacional, contempla el régimen laboral y prestacional del personal de Agentes, por lo que es esta norma y no otra la que debe aplicarse en todos los casos relacionados con dicho personal. El referido Decreto en el artículo 104 consagra el reconocimiento y pago de la asignación de retiro cuando el policía cumpla 15 años o más de servicio, requisito que no reunía el Agente RAFAEL ARIAS VARGAS, ya que laboró en la Policía Nacional 11 años, 8 meses y 2 días y quien estaba cobijado por las disposiciones contenidas en dicha norma. Informa que el retiro del uniformado se produjo por su deceso en simple actividad, en consecuencia a sus beneficiarios se les reconoció y pagó, en virtud del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, la cesantía e indemnización por muerte, pero no se pronunció frente a la pensión, al no cumplir con el requisito de tiempo. Sostiene que en el presente caso no es aplicable la Ley 100 de 1993, dado que la Constitución en su artículo 218 contempla que “La ley determinará régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio a la fuerza pública”, por lo que se expidió el Decreto 1213 de 1990. Además la Ley 100 de

1993 obedeciendo tal precepto en su artículo 279 y 288 excluyó de su cobertura a los miembros de la Fuerza Pública, como también lo hace la Ley 797 de 2003, al disponer una reforma especial a su régimen pensional. Así que el personal uniformado se rige por las normas especiales propias y excluidas de la cobertura de la Ley 100 de 1993 y no es posible que la Policía Nacional por iniciativa propia aplique a otros una sentencia que beneficia un caso particular y concreto, tal como lo pretende la actora. De tal manera, para lograr el reconocimiento de la pensión la actora debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De otro parte advirtió que de conformidad con los estatutos que rigen el Subsistema de Salud Especial de la Policía Nacional, sólo es posible la prestación de los servicios médicos asistenciales cuando el personal se encuentra activo, pensionado o sus beneficiarios tengan derecho a pensión, por tal razón los beneficiarios del señor ARIAS VARGAS no pueden acceder al Subsistema. Menciona que la Corte Constitucional ha dicho que el derecho a la salud es meramente prestacional por lo que no es la tutela el mecanismo idóneo para hacerlo valer. Por último, solicito negar el amparo invocado al no vulnerarse derecho alguno en cabeza de la actora. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, mediante providencia de 26 de septiembre de 2006, negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados al advertir que los agentes de la Policía Nacional tienen un régimen prestacional especial, motivo por el cual están

exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 (art. 279) y no es posible invocar el principio de favorabilidad. Señaló que si se analiza lo señalado en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, el causante RAFAEL ARIAS VARGAS no cumplió con el tiempo exigido por la norma por cuanto estuvo al servicio de la entidad por 11 años, 8 meses y dos días, motivo por el cual la cónyuge supérstite e hijos no obtuvieron la prestación reclamada. Indicó que por vía de tutela tampoco puede ampararse un derecho que no se configuró en cabeza de la actora y de sus menores hijos. Finalmente agregó que tiene otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para controvertir la Resolución 00013 de 14 de enero de 2000, por la cual la Dirección General de la Policía Nacional le reconoció una indemnización por muerte y la cesantía. IMPUGNACION El apoderado de la actora inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó sin hacer manifestación alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional y reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora a través de apoderado y en representación de sus menores hijos pretende en concreto que la Policía Nacional le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la que considera tener derecho, pues aunque su difunto esposo no cumpla con el tiempo exigido en el Decreto 1213 de 1990 para acceder a tal beneficio, norma especial que rige al personal uniformado de la Policía Nacional, si reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, norma general que por ser más favorable le es aplicable. Informa el apoderado que el no reconocimiento de la prestación afecta los derechos fundamentales de la actora y de sus menores hijos, especialmente el mínimo vital. En primer término advierte la Sala que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es un derecho de origen legal y reglamentario que por sí solo no constituye un derecho constitucional fundamental susceptible de amparo a través de la presente acción, además que frente a tal pretensión existen otros mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales para su trámite. No obstante, es procedente su reconocimiento por vía de tutela cuando exista un perjuicio irremediable que amerita una protección transitoria del derecho, circunstancia alegada por el apoderado de la actora, por lo que corresponde a la Sala estudiar los elementos que lo configuran. Informa el apoderado de la señora CLARA INES GAMERO RAMIREZ que la

situación económica es precaria desde que murió el esposo, de quien dependían ella y sus hijos y que han pasado muchos sufrimientos y necesidades, lo que afecta el mínimo vital en conexidad con la vida entre otros derechos como el de seguridad social. Advierte la Sala que lo informado por el apoderado no aparece demostrado en el expediente, sin embargo el hecho de que los menores sean cambiados de institución educativa porque no pudieron seguir en una privada o que deban arrendarse algunas habitaciones de la vivienda para que con el canon recibido puedan pagarse los servicios públicos y conseguir alimento, no constituye por sí solo un perjuicio irremediable. No está probado que los beneficiarios del agente RAFAEL ARIAS VARGAS tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto según afirmación de la accionada, que se entiende realizada bajo la gravedad de juramento, a la fecha de la muerte completó 11 años, 8 meses y 2 días, por lo que no tenía el tiempo exigido por el Decreto 1213 de 1990. Advierte la Sala además que la señora GAMERO RAMIREZ no se opone a tal afirmación ni allega prueba que la desvirtúe. Cabe aclarar que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado en algunos casos ha ordenado a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, tal decisión la ha tomado al interior de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho cuyos efectos son inter partes, lo que significa que afectan o benefician solo a las partes que actúan en el proceso y no pueden extenderse a otras personas que se encuentran en similares condiciones, quienes para lograr tal reconocimiento deben acudir a los jueces naturales, en este caso a

la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se anotó. Se advierte además que no es argumento válido para que proceda el reconocimiento de la pensión por esta vía, el hecho de que la señora GAMERO RAMÍREZ es de la tercera edad y deba someterse a la espera de “una lejana sentencia posiblemente favorable de un Proceso Ordinario Administrativo”, según indica el apoderado, porque no demostró tal hecho ni perjuicio irremediable alguno. En consecuencia, esta Corporación confirmará la sentencia de 26 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó por improcedente la tutela de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A Confírmase la providencia de 26 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE